Банківські гарантії є загальною ознакою міжнародних будівельних контрактів. Банківські гарантії, як правило, використовуються як цінні папери для однієї сторони (зазвичай підрядник) виконання своїх договірних зобов’язань. Банківські гарантії часто також відіграють центральну роль у спорах щодо будівництва – або як важливий аспект довідкових фактів спору або як поворотний випадок для однієї сторони для початку судового розгляду або арбітражного розгляду., наприклад, щоб запобігти неправомірному заклику банківських гарантій.
Чи можна запобігти неправомірному заклику банківської гарантії та, якщо так, який правильний форум? Відповідь багато в чому залежить від законодавства, що застосовується до банківської гарантії, що не обов'язково є законом основної суті суперечки. Оскільки більшість банків вимагають вирішення спорів відповідно до гарантій Банку та інших видів забезпечення, які вирішуються місцевими судами, тоді як міжнародні договори на будівництво зазвичай визначають міжнародний арбітраж як механізм вирішення спорів, Юридичні питання стосовно викликів банківських гарантій є одним із найскладніших та найскладніших питань міжнародного будівельного арбітражу.
Загальні форми безпеки в будівельних проектах
Банківські гарантії - це одна з декількох форм безпеки, яка зазвичай використовується в міжнародних будівельних проектах. Часто використовувані види забезпечення в договорах на будівництво включають, але не обмежуються ними:[1]
- Облігація / гарантія авансового платежу - це використовується для забезпечення погашення авансового платежу, здійсненого шляхом вирахування (відтягування назад) від сум, зароблених протягом життя договору;
- Зберігання облігацій / гарантія – зазвичай використовується роботодавцем як цінні папери для обґрунтованих вимог або для невиправлених дефектів. Зазвичай, перша половина утримувальної облігації / гарантії звільняється після сертифікації завершення, тоді як решта половини звільняється після закінчення строку відповідальності за дефекти;
- Облігація / Гарантія – використовується для забезпечення належного виконання зобов'язань підрядником;
- Гарантія материнської компанії – забезпечує роботодавцю безпеку від материнської компанії сторони за первинним договором будівництва.
У той час як термінологія, що використовується для різних форм безпеки, відрізняється на практиці, два основні типи облігацій або гарантій - це т. зв: [2]
- “Облігації на вимогу” або “Ггарантії” (також відомий як “Облігації першого попиту"Або “Ггарантії”), найчастіше випускається банком, які створюють автономні види платіжного зобов’язання; і
- “Then-облігації за замовчуванням”,”Сумовні облігації”, або “Гарантії”, які створюють додаткове зобов’язання про оплату.
Основна відмінність між ними полягає в тому, що гарантія банку на вимогу, як правило, виплачується за будь-які документи, Це означає, що роботодавець може зателефонувати в Банківську гарантію, не надаючи доказів основного порушення договору або завданих збитків. Позов за умовною банківською гарантією, з іншої сторони, вимагає підтвердження того, що було порушено базовий договір будівництва, який повинен бути поставлений.
Ця відмінність важлива, враховуючи суттєві наслідки, пов'язані із застосуванням банківської гарантії на вимогу, протиправні чи ні, може створити для підрядника. До таких наслідків можна віднести, наприклад, шкода для підрядника, наприклад, пошкодження його репутації в банку, який надав цінні папери. Це також може створити значні фінансові проблеми, призвести до перегляду кредитних ліній та коштів у банках, і спричинити значні проблеми з грошовим потоком. Надання гарантії на вимогу до банку також може суттєво вплинути на здатність підрядника брати участь у майбутніх тендерах та проектах, оскільки підрядник може зіткнутися з проблемами із забезпеченням нових облігацій та засобів від банків.
Протистояти помилковим вимогам банківської гарантії
Чи має право роботодавець просто викликати гарантію банку на вимогу, у будь-який час та без будь-яких підстав, залежить від закону, про який йде мова. Більшість правових систем передбачають механізми запобігання протиправним, шахрайство та / або інше недобросовісне запровадження банківських гарантій, навіть ті, які є банківськими гарантіями на вимогу.
Зазвичай це досягається шляхом подання про постанову про заборону чи обмеження у місцевих судах, які мають юрисдикцію щодо відповідної банківської гарантії.. Хоча в більшості юрисдикцій існують свої специфічні правила щодо запобігання неправомірним викликам гарантій банку на вимогу, процедури подібні в більшості звичних юрисдикцій.
Англійське законодавство та помилкові заклики щодо банківських гарантій на вимогу
Традиційний підхід англійських судів до запрошення банківських гарантій полягав у обмеженні судових доручень ситуаціями, коли існували чіткі докази “шахрайство“. “Шахрайство” Відповідно до англійського законодавства, це може бути доведено лише в тому випадку, якщо доведено, що було подано помилкове уявлення (я) свідомо; або (ii) без віри в його правду; або (iii) необачно, не піклуючись про те, правда це чи неправда, як зазначено в Деррі проти Піка [1889] 14 Справа додатка 337. Шахрайство у зв’язку з викликом облігацій на виконання зобов'язань широко обговорювалось у таких випадках, як Enka Insaat Ve Sanayi - Banca Popolare Dell'Alto Adige [2009] EWHC 2410, що ще більше підтверджує високий поріг доказування шахрайства згідно з англійським законодавством.
Цей суворий підхід до запобігання неправомірному дзвінку розслабився, певною мірою, за останні роки. У більш недавньому рішенні, Simon Carves Ltd проти Ensus UK Ltd [2011] EWHC 657 (TCC), суд значно розширив потенційні підстави для оскарження виклику, виявивши це “шахрайство не є єдиним підґрунтям, на якому виклик облігації може бути обмежений забороною”. Як заявив містер юстиції Акенхед:
“(г) В принципі, якщо базовий договір, стосовно яких облігація була надана шляхом безпека, чітко і чітко перешкоджає стороні-бенефіціарі у договорі робити вимогу під облігацію, Суд може це стримувати вимогу під заставу.
(е) Суд, розглядаючи справу на остаточному суді, зможе остаточно визначити, що саме базовий договір передбачає обмеження стороною-бенефіціаром у виклику облігації. The Позиція обов'язково відрізняється на стадії без попереднього повідомлення або тимчасового припинення, оскільки Суд може дуже рідко формувати остаточне уявлення про те, що означає контракт. Однак, з огляду на важливість облігацій та акредитивів у комерційному світі, це було б необхідно на цьому ранній стадії для Суд повинен бути задоволений аргументами та доказами, висунутими перед ним стороною, яка вимагає судового доручення проти бенефіціара була вагома справа. Не можна очікувати, що суд на цьому етапі винесе фактично, що є остаточним рішенням.”
Цей підхід підтверджується подальшою юриспруденцією. В Doosan Babcock Ltd проти Comercializadora de Equipment y Materials Mabe Limitada [2013], Суддя наголосив на відході від традиційного підходу, що, здається, є тенденцією, не тільки в Англії, але і в інших загальноправових юрисдикціях.
Закон Сінгапуру та помилкові вимоги щодо банківських гарантій на вимогу
У Сінгапурі, позиція судів аналогічна позиції судів в Англії. Дзвінки щодо банківських гарантій на вимогу можуть бути обмежені, either on the account of “шахрайство” або “неприступність“, які трактуються як дві чіткі та незалежні підстави стриманості.
Ця позиція спочатку випливає з рішення Сингапурського апеляційного суду в Bocotra Construction Pte Ltd проти генерального прокурора (Ні. 2)[1995]. Цей же підхід підтверджено і в ряді інших рішень, в тому числі GHL Pte Ltd v Unitrack Будівництво будівель Pte Ltd [1999], Дофін офшорної інженерії & Торгова компанія Pte Ltd проти ВПО Шейх Султан бін Халіфа бен Заїд Аль Нахаян [2000] і Компанія Shanghai Electric Group Co Ltd проти PT Merak Energi, Індонезія [2010].
Сингапурські суди визначили “неприступність” як “…несправедливість, на відміну від нечесності чи шахрайства, або поведінка настільки присудна або недобросовісна, що суд совісті або стримував би партію, або відмовився допомагати партії. Порушення договору стороною, про яку йде мова, само по собі не було б непристойним", як проводиться в Ріобі-Кісо (С) Pte Ltd v Lum Chang Підрядники будівництва Pte Ltd [2013] SGHC 86.
Як далі у справі Тактична інженерія Pte Ltd (в лікві) v Сато Кодьйо (С) Pte Ltd [2017] SGHC 103, підрядник, який подає заяву про заборону на підставі “неприступність” має встановити “stong prima facie випадок нерозбірливості”. У тому ж випадку, Далі суд визнав, що сторони’ поведінка, що призводить до виклику облігації та наявність повідомлення - усі важливі міркування.
Малайзійське законодавство та помилкові вимоги щодо банківських гарантій на вимогу
Позиція судів Малайзії не сильно відрізняється від позиції, прийнятої судами Сінгапуру. Федеральний суд у важливій справі Sumatec Engineering & Будівництво Sdn Bhd v Малайзійська нафтопереробна компанія Sdn Bhd [2012] 3 CLJ 401, pronounced that an injunction preventing the calling of the bank guarantees required a strong перше обличчя випадок “шахрайство” або “неприступність“. The Federal Court further held that “неприступність” була окремим і незалежним підґрунтям для видачі наказу про перепідготовку, що випливає з "загальне базування поняття… традиційна юрисдикція справедливості для надання допомоги у зв'язку з недобросовісною поведінкою, щоб особі не можна було дозволити використовувати чи наполягати на своїх законних правах, щоб скористатися чужою особливою вразливістю чи несправедливістю для несправедливого збагачення себе… » .
Тест, встановлений в Суматек справа часто застосовується в ряді інших справ в судах Малайзії, з більш новими прикладами, в тому числі Bella Builders Sdn Bhd проти уряду Малайзії & Ще одна [2017] 1 LNS 557; і Dunggon Jaya Sdn Bhd проти Aeropod Sdn Bhd & предки [2017] млю 1225.
Тому, в той час як загальноправові юрисдикції, як видається, застосовують менш суворий підхід до видачі обмежувальних доручень, що запобігає неправомірному виклику, поріг доведення “шахрайство” або “неприступність” тим не менше залишається високим.
Також важливо враховувати, що основне питання про те, чи було порушення договору, яка часто є основною подією тригеру або, іноді, ан “виправдання” що призводить до використання гарантії банку на вимогу, Зазвичай це питання, яке має визначатися арбітражним судом, якщо основний договір містить арбітражне застереження, звичайно. Це призводить до цікавого, ще складна взаємодія між паралельними провадженнями в місцевих судах та перед арбітражними судами, де місцеві суди можуть виносити судові приписи за допомогою арбітражу, до остаточного результату спору перед арбітражним судом.
- Ніна Янкович, Закон про ацерис
[1] Jane Jenkins, Міжнародні договори на будівництво, (Друге видання)(Міжнародне право Клювера 2013), пп. 42-44.
[2] Stavros Brekoulakis, Девід Брінмор Томас, Керівництво по будівельному арбітражу, (Друге видання) (Глобальний арбітражний огляд, 2017), пп. 18-19.