На відміну від вітчизняних судових установок, де адвокат дотримується єдиного набору чітко визначених правил, що регулюють прийнятну етичну поведінку, для радника в міжнародному арбітражі, ситуація менш проста. Поведінка представників сторін у міжнародному арбітражі може регулюватися низкою різноманітних і потенційно суперечливих правил і норм, і часто незрозуміло, які етичні правила взагалі застосовуються. Вони можуть включати правила та положення місцевої юрисдикції представника сторони, регламент арбітражного місця, або правила місця проведення слухань.
Навіть якщо місце проведення арбітражу знаходиться за межами юрисдикції представника сторони, відповідні етичні правила його або її “домашній бар» часто продовжують керувати поведінкою представника партії. Це може спричинити подальші проблеми, оскільки арбітражні юристи нерідко мають кваліфікацію в кількох різних юрисдикціях. У такому випадку, визначення якого “домашня юрисдикція” діють правила поведінки, або як вирішити будь-які конфлікти між ними – непросте завдання.
Враховуючи, що сучасний міжнародний арбітраж стає все більш популярним як метод вирішення спорів і є за своєю суттю міжнародним за масштабом, все більше і більше сторін піддаються або самі беруть участь у "партизанська тактика", що може призвести до неефективності, непередбачуваний, і неправомірне судове рішення.[1] Проблеми, які можуть і виникають на практиці, є:
- Подвійна деонтологія: коли на адвоката поширюються суперечливі етичні норми кількох юрисдикцій; наприклад, юрист може зіткнутися з ситуацією, коли дотримання етичних стандартів однієї юрисдикції призведе до порушення стандартів іншої;
- Нерівність сторін: коли адвокату однієї сторони дозволено брати участь у поведінці, якої заборонено адвокату іншої сторони, через різні етичні стандарти, що може призвести до процедурної несправедливості та нерівних умов гри;
- Чесність і чесність: Етична поведінка має вирішальне значення для підтримки цілісності та справедливості арбітражного процесу; неетична поведінка, наприклад надання неправдивих заяв або доказів, може підірвати довіру до арбітражного механізму та вплинути на можливість виконання арбітражних рішень.
За останні два десятиліття, були зроблені значні спроби вирішити цю проблему та створити спеціалізовані практики та процедури, спеціально адаптовані до міжнародного арбітражу. До теперішнього часу, проте, не існує послідовних етичних стандартів, що регулюють поведінку адвокатів і представників партій на міжнародному рівні. Також немає згоди щодо того, чи є такі формальні правила виправданими чи необхідними.
2013 Настанови МБА щодо представництва партій у міжнародному арбітражі
На міжнародному рівні, Міжнародна асоціація адвокатів ("ІНШИЙ") присвятив значні зусилля встановленню правил і вказівок для забезпечення узгоджених етичних стандартів у різних юрисдикціях. В 2013, то IBA випустила Керівні принципи щодо представництва сторін у міжнародному арбітражі ("ІНШІ Рекомендації").[2] Рекомендації IBA базуються на принципі, згідно з яким представники сторін повинні діяти сумлінно та чесно, уникати діяльності, яка спричиняє непотрібні затримки чи витрати, і утримання від тактики, спрямованої на перешкоджання арбітражному процесу. Вони торкаються різних тем, включаючи спілкування з арбітром, подання неправдивих заяв або доказів, виготовлення та збереження документів, підготовка показань свідків та висновків експертів, і засоби захисту від неправомірної поведінки. Конкретно, то ІНШІ Рекомендації забезпечити 27 вказівок, які стосуються наступних тем:
- Сфера застосування Методичних рекомендацій (Настанови 1-3);
- Загальні правила представництва партії (Настанови 4-6);
- Спілкування з арбітрами (Настанови 7-8);
- Подання до трибуналу (Настанови 9-11);
- Обмін інформацією та розкриття інформації (Настанови 12-17);
- Свідки та експерти (Настанови 18-25);
- Доступні засоби захисту від потенційної неправомірної поведінки (Настанови 26-27).
Термін "настанови" замість "правила” навмисно використано творцями, щоб підкреслити їх договірний характер. Сторони можуть домовитися про прийняття ІНШІ Рекомендації цілком або частково. Арбітражні суди також можуть вирішити застосовувати Рекомендації IBA на свій розсуд, за умови, що вони мають на це повноваження та відповідно до будь-яких інших обов’язкових правил, які можуть застосовуватися.
The ІНШІ Рекомендації є, тому, не є юридично обов’язковими, якщо сторони не домовляться про їх застосування. Через їх необов’язковий характер, їх також часто жорстко критикують. Навіть якщо Рекомендації IBA стануть обов’язковими через угоду сторін, сторони все ще можуть стверджувати, що вони "настанови» і це лише пропозиції, у разі невідповідності, не може піддавати адвоката санкціям. Аналогічно, у ситуаціях, коли адвокат з однієї юрисдикції вважає свої менш заборонні етичні правила більш вигідними для свого клієнта, він або вона може просто порадити клієнту не погоджуватися на їх усиновлення.[3] В результаті, незважаючи на те, що Рекомендації IBA можуть являти собою прагматичне вирішення проблеми різних етичних стандартів, вони залишаються досить обмеженою практичною ефективністю.[4] Вони можуть, проте, надати корисні рекомендації арбітражним практикам, які можуть зіткнутися з етичною дилемою. Наприклад, припустимо, що клієнт чинить тиск на адвоката, щоб він діяв у спосіб, що суперечить цим етичним принципам. В такому разі, Адвокат може використати їх, щоб продемонструвати, чому не слід вживати конкретної лінії дій, яку бажає зробити клієнт.
Серйознішою та суттєвішою спробою регулювання етичних правил і кроком уперед від Керівництва IBA стала, фактично, зроблений Лондонським міжнародним арбітражним судом ("ЛСМА") в 2014, як пояснюється безпосередньо нижче.
Інституційні підходи до адвокатської етики в арбітражі
Різні арбітражні установи по-різному підходять до етики представників сторін. Причина в тому, як уже пояснювалося, що багато вчених, консультанти, а клієнти все ще виступають проти посилення етичних норм. Міжнародний арбітражний суд ("ICC"), наприклад, а також ряд інших закладів, вирішили не встановлювати чітко жодних твердих етичних правил для представників партії, на відміну від LCIA.
Лондонський міжнародний арбітражний суд і етика адвокатів
Підхід LCIA унікальний і відрізняється від підходу більшості інших установ. Спочатку, то 2014 Правила LCIA включено широку вимогу добросовісності, подібну до тієї, що включена в 2010 Правила МБА щодо збору доказів у міжнародному арбітражі.[5] Це також була перша арбітражна установа, яка прямо включила етичні принципи для адвокатів у додаток під назвою "Загальні рекомендації для уповноважених представників Сторін". У Додатку чітко зазначено, що кожна сторона повинна переконатися, що всі її уповноважені представники, які виступають перед Арбітражним судом, погоджуються дотримуватися загальних вказівок, викладених у Додаток до Правил LCIA. Додаток натхненний Керівництвом IBA та подібний до нього та складається лише із семи параграфів, котрий, серед іншого, надати наступне:
- Законний представник не повинен свідомо робити жодних помилкових заяв до Арбітражного суду чи суду ДМСА (абзац 3);
- Законний представник не повинен свідомо закуповувати або допомагати в підготовці або покладатися на будь-які неправдиві докази, представлені Арбітражному суду чи суду ДМСА (абзац 4);
- "Під час арбітражного розгляду, законний представник не повинен навмисно ініціювати або намагатися ініціювати з будь-яким членом арбітражного суду […] будь-який односторонній контакт, що стосується арбітражу чи спору сторін, яка не була розголошена в письмовій формі до або незабаром після моменту такого контакту з усіма іншими сторонами, всі члени Арбітражного суду (якщо він складається з більш ніж одного арбітра) та реєстратора [.]" (абзац 6).[6]
Санкції за порушення ст Додаток містяться в ст 18.6 Правил ДМСУ. Ця стаття передбачає, що Трибунал має право на власний розсуд постановити «будь-які або всі наступні санкції проти законного представника (я) письмова догана; (ii) письмова застереження щодо майбутніх поведінки в арбітражі; і (iii) будь-які інші заходи, необхідні для виконання в рамках арбітражу загальних обов'язків, які вимагаються від Арбітражного суду [.]".
Введення додатку до ст Правила LCIA в 2014 викликав значні дебати під час його випуску. Відповідь міжнародної арбітражної спільноти була, загалом, більше позитивного, ніж негативного, враховуючи, що це був перший випадок арбітражного інституту, який містить спеціальні положення, що регулюють поведінку адвоката. І все-таки, Додаток також було піддано критиці за відсутність обов’язкових формулювань, як інструкції IBA, представляючи лише "порожня риторика".[7] Однак, той факт, що Додаток було збережено в редакції 2020 Правила LCIA свідчать про те, що більшість арбітражної спільноти не вважали це негативним.
Міжнародний арбітражний центр Гонконгу («HKIAC») і адвокатська етика
Незважаючи на те, що Комітет з перегляду правил HKIAC обговорював необхідність включення деяких етичних стандартів для адвоката під час перегляду своїх 2018 Правила, зрештою він вирішив цього не робити. За даними HKIAC, в Гонконгу, адвокати повинні, у будь-якому випадку, дотримуватися Кодексу поведінки, виданого Асоціацією адвокатів Гонконгу, і соліситори повинні дотримуватися Посібника з професійної поведінки соліситорів Гонконгу, виданого Юридичним товариством Гонконгу.[8] Комітет не бачив необхідності прямо включати такі етичні зобов’язання до своїх Правил, на відміну від LCIA.
Сінгапурський міжнародний арбітражний центр ("SIAC") і адвокатська етика
В квітні 2018, Робоча група Сінгапурського інституту арбітрів видала Керівні принципи партійно-представницької етики ("Рекомендації SIARB"). Рекомендації SIARB базуються на принципі, що представники партій завжди повинні діяти чесно, цілісність, та професіоналізм у консультуванні та представництві своїх клієнтів, як по відношенню до своїх клієнтів, так і до суду. Однак, Рекомендації SIARB не були прийняті Сінгапурським міжнародним арбітражним центром, тому, не застосовуються до арбітражів, що проводяться згідно з правилами SIAC. Вони прямо заявляють, що не замінюють жодних існуючих етичних стандартів або професійних кодексів поведінки, які можуть застосовуватися до представників партій. Їх практичне використання є, тому, досить обмежений.
Австралійський центр міжнародного комерційного арбітражу («ACICA») і адвокатська етика
Австралійський центр міжнародного комерційного арбітражу прямо включив посилання на Керівні принципи IBA у свої 2021 Правила ACICA. Стаття 9.2 з 2021 Правила ACICA чітко вимагають від кожної сторони докладати всіх зусиль, щоб переконатися, що її законні представники дотримуються Рекомендацій IBA.[9] Це положення не є новим, як це вже було включено до попереднього 2016 Правила ACICA.[10] Необов’язкова мова, тобто, кожна сторона"буду використовувати" його "найкращі зусилля” для забезпечення дотримання ІНШІ Рекомендації, знову припускає, що його ефективність досить обмежена. Чітке посилання на Керівні принципи IBA повинно бути, тим не менше, розглядати як позитивний розвиток.
Висновок
Етичні зобов'язання адвоката в міжнародному арбітражі є складними та випливають із поєднання місцевих правил, міжнародні рекомендації, декілька кодифікованих інституційних правил, та найкращі практики. Щоб подолати виклики, пов’язані з цими різноманітними джерелами, об’єднаних зусиль у напрямку гармонізації та встановлення чіткого, загальновизнані етичні стандарти, ймовірно, необхідні. Це допоможе зберегти цілісність, справедливість, та ефективність процесу міжнародного арбітражу. І те, і інше ІНШІ Рекомендації і Правила LCIA намагалися вирішити проблеми з поточною етичною системою. Однак, хоча багато хто визнає проблему, немає консенсусу щодо того, як це вирішити та чи буде офіційне регулювання етичних правил більш корисним чи шкідливим.
[1] С. Бюсти, Пуста риторика: Недоліки етичних правил LCIA для юридичних консультантів та альтернатив, 7 Ю.Б.. Арб. & Медіація 307 (2015).
[2] Для огляду всіх правил і вказівок IBA, подивитися Правила та вказівки IBA щодо міжнародного арбітражу: Огляд).
[3] Дж. Вессель & Г. Макалістер, На шляху до ефективного підходу до етичного регулювання міжнародного арбітражу, Канадські юристи-міжнародники, Вип. 10, Ні. 2 (2015), с. 9.
[4] Дж. Вессель & Г. Макалістер, На шляху до ефективного підходу до етичного регулювання міжнародного арбітражу, Канадські юристи-міжнародники, Вип. 10, Ні. 2 (2015), с. 9.
[5] 2014 Правила LCIA, Стаття 14.5; 2020 Правила LCIA, Стаття 14.2 (2020), "у будь-який час сторони повинні добросовісно робити все необхідне для справедливості, ефективне та швидке проведення арбітражу, включаючи виконання Арбітражним судом своїх загальних обов'язків".
[6] Додаток до Правил LCIA, кращий. 3, 4 і 5.
[7] С. Бюсти, Пуста риторика: Недоліки етичних правил LCIA для юридичних консультантів та альтернатив, 7 Ю.Б.. Арб. & Медіація 307 (2015).
[8] Е. Вільямс, Інституційні підходи до етики в арбітражі, Арбітр & Посередник лип 2022 (доступний за адресою: https://williamsarbitration.com/wp-content/uploads/2022/08/Institutional-Approaches-to-Ethics-in-Arbitration.pdf)
[9] 2021 Правила арбітражу ACICA, Стаття 9.2: "Кожна сторона докладе всіх зусиль, щоб переконатися, що її законні представники дотримуються Рекомендацій Міжнародної асоціації юристів щодо представництва сторін у міжнародному арбітражі в редакції, чинній на початок арбітражу.."
[10] Правила арбітражу ACICA 2016, Стаття 8.2.