Серед принципів забезпечення захисту іноземних інвестицій, двосторонні інвестиційні договори ("БІТИ") як правило, включають принцип вільного переказу щодо переказу коштів/повернень інвестицій до та з країни перебування інвестицій.
Однією з головних цілей BIT є забезпечення стабільної та передбачуваної правової бази, яка підвищує довіру іноземних інвесторів. Гарантуючи право на вільний переказ коштів у приймаючу державу та з неї, інвестори заспокоєні, що вони можуть повернути свій капітал, прибуток, відсотки, дивіденди, або інші пов’язані повернення без надмірного втручання.
Основна мета принципу безкоштовної передачі полягає в тому, щоб «встановити зобов’язання приймаючої країни дозволити платіж, конвертація та репатріація коштів, пов’язаних з інвестицією."[1] Як зазначив арбітражний суд в Компанія Continental Casualty v. Аргентина, принцип безкоштовної передачі є «є основою свободи здійснення іноземних інвестицій і важливим елементом рекламної ролі ДІТ".[2]
Однак, обсяг принципу безоплатної передачі має бути нюансований. Як постановив арбітражний суд в Biwater Gauff v. Танзанія, цей принцип"не є гарантією того, що інвестори матимуть кошти для переказу. Це радше гарантує, що у інвесторів є кошти, вони зможуть їх передати […]. Принцип безкоштовної передачі спрямований на заходи, які б обмежували можливість передачі, такі як обмеження валютного контролю або інші заходи, вжиті приймаючою державою, які фактично позбавляють коштів інвесторів, як правило, у державі перебування інвестиції."[3]
Зміст принципу безкоштовної передачі
Зміст принципу безкоштовної передачі не є єдиним і значною мірою залежить від формулювання BIT, про який йдеться. Хоча деякі BIT містять досить загальне формулювання принципу безкоштовної передачі,[4] інші BIT визначають типи коштів, на які вони поширюються. Наприклад, Стаття 5(1) з Аргентина-Німеччина BIT містить перелік кількох категорій платежів, на які поширюється принцип безоплатності, який можна перекласти англійською мовою наступним чином:
(1) Кожна Договірна Сторона гарантує громадянам або компаніям іншої Договірної Сторони вільний переказ платежів у зв'язку з інвестицією., в тому числі:
(а) Капітал і додаткові суми для збереження або збільшення інвестицій;
(б) Повернення;
(c) Погашення кредитів […];
(г) Доходи від продажу всієї інвестиції або будь-якої її частини;
(е) Компенсація, передбачена ст 4.
Так само, Стаття 7 з Казахстан-Об'єднані Арабські Емірати BIT[5] гарантує іноземним інвесторам вільний переказ платежів, пов'язаних з їх інвестиціями, відповідно до внутрішнього законодавства приймаючої держави, в тому числі:
а) початковий капітал і будь-який додатковий капітал для обслуговування, управління та розвиток інвестицій;
б) повертається;
c) платежі за договором, що здійснюються на підставі кредитного договору;
г) надходження від продажу або ліквідації повної або будь-якої частини інвестицій, включаючи акції;
е) заробітки та інша винагорода персоналу, залученого з-за кордону у зв'язку з інвестиціями;
f) виплати компенсацій згідно зі ст 5 і 6.
The 2015 Японсько-український БІТ надає ще один приклад ДІТ, включаючи принцип вільного переказу, який перераховує категорії коштів, які можуть вільно передаватись із держави, що приймає інвестиції, у статті 16:
1. Кожна Договірна Сторона гарантує, що всі перекази інвестора іншої Договірної Сторони, пов’язані з інвестиціями на її території, можуть без затримки вільно здійснюватися на її території та з неї.. Такі перекази включають, зокрема, хоч і не виключно:
(а) початковий капітал і додаткові суми для збереження або збільшення інвестицій;
(б) прибуток, відсотки, приріст капіталу, дивіденди, роялті, винагороди та інші поточні доходи, отримані від інвестицій;
(c) платежі за кредитним договором;
(г) доходи від повного або часткового продажу чи ліквідації інвестицій;
(е) заробіток і винагорода, отримані громадянами іншої Договірної Сторони, яким було дозволено працювати у зв'язку з інвестиціями в
Територія колишньої Договірної Сторони;
(f) платежі, що здійснюються відповідно до ст 13 і 14; і
(г) виплати, що випливають із врегулювання спору за ст 18.
Договірні обмеження щодо принципу безкоштовної передачі
Деякі ДІТ також передбачають обставини, за яких принцип безкоштовної передачі може бути обмежений. Наприклад, Стаття 7 з Французька модель BIT дозволяє приймаючій державі тимчасово призупинити принцип безкоштовних переказів у разі загрози серйозного порушення рівноваги платіжного балансу:
Коли, у виняткових обставинах, рух капіталу з третіх країн або до третіх країн спричиняє або загрожує серйозною нерівновагою її платіжного балансу, кожна Договірна Сторона може тимчасово застосовувати захисні заходи до передач, за умови, що ці заходи є суворо необхідними, буде накладено на справедливий, недискримінаційний і добросовісний, і в жодному разі не повинен перевищувати шестимісячний період.
Інші БІТ, такі як Канадська модель BIT, дозволити державі перебування встановлювати подальші обмеження щодо виконання судових чи адміністративних рішень або захисту кредиторів:
Незважаючи на пп 1, 2, 3 і 4, Сторона може заборонити або обмежити передачу через справедливість, недискримінаційне та добросовісне застосування свого національного законодавства, що стосується:
(а) банкрутство, неплатоспроможності або захисту прав кредитора;
(б) видача, торгівля або операції з цінними паперами;
(c) кримінальні чи карні злочини;
(г) фінансова звітність або ведення обліку переказів, якщо це необхідно для допомоги правоохоронним органам або органам фінансового регулювання;
(е) забезпечення виконання наказу чи рішення в судовому чи адміністративному провадженні; або
(f) соціальна безпека, державні пенсійні програми або програми обов'язкових накопичень.
Принцип безкоштовної передачі та прецедентне право інвестиційного арбітражу
При оцінці позовів, пов’язаних із безкоштовною передачею, висунутих іноземними інвесторами проти приймаючих держав, арбітражні суди зазвичай беруть до уваги кілька елементів, як от:
- чи підпадає справа під юрисдикцію арбітражного суду і чи захід відноситься до держави перебування
Ця проблема може виникнути, коли позов пов’язаний із договірними правами, які не були передані державою чи її органами. Арбітражний суд в White Industries v. Індія відхилив претензію за принципом безкоштовної передачі, вважаючи, що звернення до банківських гарантій, яке було договірним правом, компанією Coal India не відноситься до Індії:[6]
Окрім того, що ст 9 чітко спрямована на обмеження руху капіталу та обміну валюти, які встановлюються Договірною Стороною, а не заява про договірне право на кошти, передбачені банківською гарантією, позов повністю ґрунтується на поведінці Coal India.
Відповідно, Трибунал визначив, що поведінка Coal India не приписується Республіці, немає підстав для заяви про те, що Індія діяла будь-яким чином у порушення своїх зобов’язань, встановлених статтею 9 BIT.
- чи інвестор, фактично, виконали процедуру, яку вимагає держава перебування для переказу коштів за кордон
Наприклад, третейський суд в Металева пара v. Аргентина постановив, що «Позивач, який добре знав положення з цього питання, як зазначено у файлі, не дотримувався встановленого порядку, який полягав у запиті дозволу від Центрального банку […] і що Аргентина не порушила ст 5(б) BIT, яка гарантує переказ коштів за кордон."[7]
Так само, третейський суд в Русоро проти. Венесуела дійшов висновку, що принцип вільного переказу може бути порушений лише у випадку, якщо інвестор дотримується процедури, якої необхідно дотримуватися, щоб звільнити платежі в іноземній валюті, і такий запит було відхилено: [8]
І 2010 Реформа ринку своп була політичним рішенням, ухваленим Боліварською Республікою з метою заборонити паралельний ринок іноземної валюти, які до того часу терпіли, після реформи всі операції з іноземною валютою повинні проходити через централізовану систему валютного контролю, контролюється BCV і базується на офіційному обмінному курсі.
Ця реформа могла призвести лише до порушення ст. VIII, якщо Rusoro зможе довести, що вона вимагала іноземну валюту у зв’язку з інвестиціями або прибутком, і що дозвіл не було надано, як того вимагає BIT (без затримки, у конвертованій валюті та за курсом обміну, що діє на дату переказу) – про що Русоро не стверджував.
Висновок
Підсумовуючи, принцип вільної передачі в інвестиційному арбітражі підкреслює важливість дозволу іноземним інвесторам повертати свої інвестиції та пов'язані з ними прибутки без неправомірного втручання. Це фундаментальний аспект захисту інвестицій і закріплений у багатьох міжнародних інвестиційних угодах, які передбачають механізми вирішення суперечок через арбітраж, коли цей принцип порушується державою, що приймає інвестиції.
[1] Переказ коштів, Серія ЮНКТАД з питань міжнародних інвестиційних угод, Нью-Йорк/Женева, 2000, с. 1.
[2] Компанія Continental Casualty v. Аргентина, Справа ICSID №. ARB / 03/9, Нагорода, 5 Вересень 2008, для. 239.
[3] Biwater Gauff v. Об'єднана Республіка Танзанія, Справа ICSID №. ARB/05/22, Нагорода, 24 Липень 2008, для. 735.
[4] Подивитися, напр., Бурунді-Великобританія BIT, Стаття 6: "Кожна Договірна Сторона щодо інвестицій гарантує громадянам або компаніям іншої Договірної Сторони необмежену передачу їхніх інвестицій та доходів. Перекази здійснюються без затримки в конвертованій валюті, в якій капітал був спочатку інвестований, або в будь-якій іншій конвертованій валюті, узгодженій між інвестором і зацікавленою Договірною Стороною. Якщо інше не погоджено інвестором, перекази здійснюються за обмінним курсом, застосовним на дату переказу відповідно до чинних валютних правил."
[5] Було підписано ДІТ між Казахстаном та Об’єднаними Арабськими Еміратами 24 Березень 2018 але ще не набрав чинності на дату цієї ноти. Подивитися оновлення на веб-сайт ЮНКТАД (останній доступ до 8 Вересень 2023).
[6] White Industries Australia Limited проти. Республіка Індія, ЮНСІТРАЛ (в), Підсумкова нагорода, 30 Листопад 2011, кращий. 13.2.3 і 13.2.4.
[7] Металева пара v. Аргентинська Республіка, Справа ICSID №. ARB/03/5, Нагорода за заслуги, 6 Червень 2008, для. 179.
[8] Rusoro Mining Limited v. Боліварійська Республіка Венесуела, Справа ICSID №. АРБ(Про)/12/5, Нагорода, 22 Серпень 2016, кращий. 581-582.