Це усталене правило міжнародного арбітражу, згідно з яким арбітражні суди мають право надати тимчасові або консерваторські заходи. Це прямо передбачено у всіх основних арбітражних правилах (подивитися, наприклад, Стаття 28 з 2017 Правила ICC, Стаття 25.1 з 2014 Правила LCIA, Стаття 26 з 2010 Правила UNCITRAL, Правило 30 з 2016 Правила SIAC, Стаття 37 з 2017 Правила ДКК, Стаття 47 Конвенції ICSID). Повноваження щодо надання тимчасової допомоги також надаються так званим "надзвичайним арбітрам", загальна риса основних арбітражних правил, дозволяючи сторонам вимагати тимчасового відшкодування ще до утворення арбітражного суду (подивитися, наприклад, Стаття 29 з 2017 Правила ICC, Стаття 9Б від 2014 Правила LCIA, Правило 30 та Розклад 1 з 2016 Правила SIAC, Додаток II до 2017 Правила ДКК).
Однак, арбітражні процесуальні правила, як правило, не встановлюють критеріїв надання тимчасових заходів, часто залишаючи арбітрів з широким розсудом, щоб наказувати "будь-який тимчасовий захід, який вони вважають необхідним або доцільним" з огляду на обставини конкретної справи. Відсутність єдиних стандартів створює значні проблеми на практиці: для партій, це призводить до невизначеності щодо того, чи буде прийнята їх заява; для арбітрів, це залишає їх без чітких рекомендацій щодо критеріїв, які вони повинні застосовувати.
На практиці, те, як арбітри будуть здійснювати це розсуд, залежить від ряду факторів: обставини кожного випадку, діюча lex arbitri, діючі процедурні правила, та тлумачення арбітрами критеріїв, які слід застосувати.
Відсутні строгі критерії, багато арбітрів звертаються до статей 17-17А Типового закону ЮНСІТРАЛ 2006 та ст 26(3) і (4) Арбітражних правил ЮНСІТРАЛ для керівництва. Правила арбітражу UNCITRAL та Типовий закон ЮНСІТРАЛ дають однакове визначення поняття "тимчасовий захід":
"(2) Тимчасовий захід - це будь-який тимчасовий захід, чи у формі премії, чи в іншій формі, за допомогою якого, в будь-який час до видачі рішення, яким остаточно вирішується спір, арбітражний суд доручає стороні:
(а) Підтримувати або відновлювати статус-кво до вирішення спору;
(б) Вживайте заходів, які б заважали, або утримуватися від вжиття заходів, які можуть викликати ситуацію, поточна чи неминуча шкода чи шкода для самого арбітражного процесу;
(c) Забезпечте засоби збереження активів, з яких може бути задоволена наступна винагорода; або
(г) Зберігайте докази, які можуть бути важливими та істотними для вирішення спору ".
Стаття 17А Типового закону ЮНСІТРАЛ додатково перераховує такі умови щодо надання тимчасових заходів:
«Стаття 17 А. Умови надання тимчасових заходів
(1) Сторона, яка вимагає тимчасового заходу за ст 17(2)(а), (б) і(c) повинен задовольнити арбітражний суд, що:
(а) Шкода, яка не підлягає належному відшкодуванню присудженням збитків, ймовірно, спричинить, якщо захід не буде призначений, і така шкода значно переважає шкоду, яка може спричинити ту сторону, проти якої спрямований захід, якщо міра буде надана; і
(б) Існує обґрунтована можливість, що сторона, яка звертається з проханням, досягла успіху по суті позову. Визначення цієї можливості не повинно впливати на розсуд арбітражного суду при прийнятті будь-якого подальшого рішення.
(2) Що стосується клопотання про тимчасовий захід відповідно до ст 17(2)(г), вимоги в пп (1)(а) і (б) цієї статті застосовується лише в тій мірі, в якій Арбітражний суд вважає за потрібне. "
Однак, критерії для надання тимчасових заходів, перелічені в Типовому законі ЮНСІТРАЛ та Арбітражних правилах ЮНСІТРАЛ, не є законом із чорних літер для арбітражів, що не належать до ЮНСІТРАЛ.. Хоча вони часто використовуються трибуналами в якості керівництва, за ними не слід сліпо слідувати арбітрами та практиками. Як виклав Гарі Борн, "Формули статті 17А відсутні в ряді аспектів. Між іншим, Стаття 17А, очевидно, не передбачає домовленостей сторін щодо стандартів доказування, не допускає будь-яких посилань на терміновість, надмірно зосереджує «непоправну» шкоду на грошових збитках (на відміну від негрошової допомоги), встановлює єдиний стандарт для різних типів тимчасових пільг і не допускає посилання на безпеку витрат ".[1]
Щодо критеріїв "терміновості", при цьому прямо не зазначено в Типовому законі ЮНСІТРАЛ та Арбітражних правилах ЮНСІТРАЛ, Майже всі коментатори вважають, що "терміновість" є притаманною запиту про тимчасові заходи.[2] Це означає, що сторона, яка вимагає тимчасових заходів, повинна показати, що втручання трибуналу є настільки нагальним, що рішення про тимчасові заходи не може чекати винесення остаточного рішення. На практиці, критерії "терміновості" зазвичай аналізуються разом із "ступенем шкоди", тоді як заявники повинні встановити, prima facie, що неминуча шкода може бути заподіяна заявнику, якщо запитуваний тимчасовий захід не буде надано до отримання такого заходу від арбітражного суду.
Ступінь серйозності шкоди є найбільш суперечливим критерієм. Арбітри застосували цілий ряд потенційних збитків, іноді посилаючись на "непоправне", "Серйозна" чи "значна" шкода, необхідна для надання тимчасових заходів.[3] Виникає думка, що суперечливе поняття "непоправної шкоди" або "шкоди, яка не піддається належному відшкодуванню шляхом відшкодування збитків", слід розуміти в економічному, а не в прямому сенсі, і він повинен враховувати той факт, що не завжди можливо компенсувати фактичні збитки або зазнати ділової репутації через збитки.[4] Багато останніх органів влади також припускають, що непотрібно, щоб шкода була "непоправною", у прямому сенсі, але лише "серйозні" або "істотні".[5] На практиці, як заявив Гарі Борн, навіть якщо більшість рішень зазначає, що шкода повинна бути "непоправною", вони не обов'язково, мабуть, застосовують цю формулу, але натомість вимагати, щоб був матеріальний ризик серйозної шкоди позивачеві.[6] Причина цього проста і практична - у комерційних випадках іноді важко, якщо не неможливо, продемонструвати справді «непоправну» шкоду, яку не можна відшкодувати грошовими збитками в остаточному вирішенні. Відповідно, якщо "непоправна шкода" розумілася в прямому сенсі, ця вимога обмежуватиме тимчасові заходи, головним чином, випадками, коли одна сторона фактично неплатоспроможна або коли виконання остаточного рішення було неможливим.
Суперечки, що стосуються критеріїв "непоправної шкоди", не є новим. Навіть укладачі Типового закону ЮНСІТРАЛ висловлювали подібні занепокоєння під час Робочої групи з Типового закону ЮНСІТРАЛ., де більшість вважає термін "непоправної шкоди" занадто вузьким у комерційному контексті. Натомість, Широко вважалося, що положення має базуватися на випробуванні "баланс зручності", згідно з яким оцінка ступеня шкоди, яку зазнав заявник, якщо тимчасовий захід не був призначений, повинна бути збалансована з оцінкою шкоди, завданої сторона, яка виступає проти цього заходу, якщо цей захід був наданий.[8] На додачу, вважалося, що кількісний підхід, відображений словами "значна ступінь шкоди", може створити невизначеність щодо того, як ступінь шкоди слід вважати достатньо "значущою" для обгрунтування певних попередніх заходів.
Такий підхід до "непоправної шкоди" відображений і в практиці арбітражних судів. Наприклад, Арбітражні суди ICC нещодавно вважають, що ризик фінансових втрат буде включений до визначення "шкода, яка не підлягає належному відшкодуванню присудженням відшкодування збитків".[9] Окремий підхід також застосували деякі інвестиційні трибунали. Наприклад, в Burlington Resources Inc. v. Республіка Еквадор,трибунал визнав, що тимчасові заходи щодо запобігання непоправної шкоди не є істотними, але, що "шкода, яку приніс позивач, такими заходами повинна бути значною і що значно перевищує шкоду, заподіяну таким чином постраждалій стороні".[10] Крім того, в програмі ТОВ "Програма сталого розвитку" PNG. v. Незалежна держава Папуа-Нова Гвінея, ступінь заподіяної шкоди було названо "істотним" або "серйозним", як пояснив трибунал:[11]
"Ступінь" тяжкості "або" серйозності "шкоди, необхідної для порядку тимчасової допомоги, не може бути визначений з точністю, і частково залежить від обставин справи, характер запитуваної допомоги та відносна шкода, яку повинна зазнати кожна сторона, Досить сказати, що суттєве, серйозної шкоди, навіть якщо не непоправна, як правило, достатньо для задоволення цього елемента стандарту надання тимчасових заходів. "
Не існує рішення, яке «підходить усім», але "ступінь шкоди" має бути поняттям гнучким, достатньо широкий, щоб його можна було адекватно проаналізувати з огляду на обставини кожного конкретного випадку. На це вказували ряд коментаторів,[12] які також зазначають, що критерії для надання тимчасових заходів необов'язково однакові для різних типів тимчасових заходів - наприклад, деякі з них вимагають сильних проявів серйозної шкоди, терміновість і випадок першої справи (наприклад, підтримання або відновлення статусу, або замовлення виконання договору чи іншого юридичного зобов’язання), тоді як інші тимчасові заходи навряд чи вимагати таких же показів (наприклад, збереження доказів, або виконання зобов'язань щодо конфіденційності).[13]
Хоча не можна спіритись, що арбітражні суди та надзвичайні арбітри мають широку свободу розсуду щодо призначення тимчасових заходів, критерії надання тимчасової допомоги залишаються суперечливими. Немає критеріїв "єдиного розміру" для ступеня шкоди, яку потрібно проаналізувати з огляду на обставини кожного конкретного випадку та залежно від типу проміжного допомоги. Типовий закон ЮНСІТРАЛ та Арбітражні правила ЮНСІТРАЛ надають рекомендації міжнародним практикам, але не слід очікувати, що арбітри, які здійснюють нагляд за провадженнями, що не входять в UNCITRAL, сліпо слідкують за ними.
Автор Ніни Янкович, Aceris Law LLC
[1] Гері Борн, Міжнародний комерційний арбітраж (Друге видання, 2014), с. 2466.
[2] Ян Полсон та Георгіос Петрохілос, UNCITRAL Арбітраж (Міжнародне право Клювера, 2017) Правила арбітражу UNCITRAL, Розділ III, Стаття 26, Тимчасові заходи, с. 219.
[3] Гері Борн, Міжнародний комерційний арбітраж, Глава 17: Тимчасове надання допомоги у міжнародному арбітражі (Міжнародне право Kluwer 2014), с. 2469.
[4] Джуліан Д. М. Лев , Лукас А. Омела , та ін., Порівняльний міжнародний комерційний арбітраж (Міжнародне право Клювера; Міжнародне право Клювера 2003), с. 604.
[5] Гері Борн, Міжнародний комерційний арбітраж, Глава 17: Тимчасове надання допомоги у міжнародному арбітражі (Міжнародне право Kluwer 2014), с. 2470.
[6] Гері Борн, Міжнародний комерційний арбітраж, Глава 17: Тимчасове надання допомоги у міжнародному арбітражі (Міжнародне право Kluwer 2014), с. 2470.
[7] Наталі Восер, Тимчасове надання допомоги у міжнародному арбітражі: Тенденція до більш орієнтованого на бізнес підходу, Міжнародне вирішення спорів, Вип. 1, Ні. 2, Грудень 2007, у 181-183.
[8] Говард М. Гольцманн, Йосиф Е. Neuhais та ін., Посібник по 2006 Поправки до Типового закону UNCITRAL про міжнародний комерційний арбітраж: Законодавча історія та коментар (Інтернаціональний закон Клууера 2015), пп. 238,273, 283, 312.
[9] Ерік Шварц, Практика та досвід суду МТС, Консерваторія та попередні заходи в міжнародному арбітражі, ICC Publishing, 1993, с. 45.
[10] Burlington Resources Inc. v. Республіка Еквадор, Справа ICSID №. ARB / 08/5, Процедурний наказ №. 1, 29 Червень. 2009, для. 81.
[11] Програма сталого розвитку PNG Ltd. v. Незалежна держава Папуа-Нова Гвінея, Справа ICSID №. ARB / 13/33, Рішення про вимогу Позивача щодо тимчасових заходів , 21 Січень 2015, для. 109.
[12] М. Савола, Тимчасові заходи та розгляд справи з надзвичайних питань арбітра, Хорват. Арбіт. Рік. Вип. 23 (2016).
[13] Гері Борн, Міжнародний комерційний арбітраж, Глава 17: Тимчасове надання допомоги у міжнародному арбітражі (Міжнародне право Kluwer 2014), с. 2468.