Арбітраж між інвестором і державою незаконне відчуження часто зосереджені на актах законодавчої чи виконавчої влади держави. У цій конфігурації, такі акти, як виконавчі накази чи закони, є тим, як держава може експропріювати іноземних інвесторів.
У свою чергу, менш відомим видом експропріації є судова експропріація, який можна визначити як "[т]привласнення договірних та інших майнових прав судовими органами".[1]
Акти експропріації, що походять від судової гілки держави, менш поширені, ніж ті, що походять від її виконавчої чи законодавчої гілки влади. Така рідкість логічна, оскільки національні суди застосовують прийняті парламентом закони чи виконавчі накази. В більшості випадків, коли така заява призводить до експропріації, як правило, це випливає із самого законодавства чи виконавчого наказу, а не застосування судами.
Трибунал в OAT Taftnet проти України прокоментував співвідношення між судовою та іншими формами експропріації в наступних термінах:[2]
Заборона незаконної експропріації, яка зазвичай зустрічається в сучасних інвестиційних угодах, головним чином стосується захисту прав власності від зловживання урядом своєю законодавчою чи виконавчою владою. Таким чином, здебільшого це стосується адміністративних та законодавчих актів. Питання про те, чи може крім того акт експропріації також виникати в судовій системі, хоча в принципі не виключено міжнародним правом і захистом BIT, не є поширеним явищем, тому погляди на це питання є менш детальними.
Іншими словами, хоча відносно рідко, є арбітражі між інвесторами та державою, де сама поведінка суду рівнозначна експропріації, на відміну від законодавчого чи виконавчого акта.
Судова експропріація в арбітражі між інвесторами та державою є предметом гарячих дискусій і часто плутається з цим відмова у правосудді. Незважаючи на свою складність, судова експропріація має значну практичну цінність, оскільки потенційно є основою для позовів інвесторів або допомагає державам в обході таких позовів, незважаючи на серйозні дебати та невизначеність навколо цього.[3]
Для короткого огляду поняття судового відчуження:
- По-перше, судову експропріацію слід відрізняти від відмови у правосудді.
- По-друге, слід проаналізувати відсутність вимоги щодо вичерпання місцевих засобів правового захисту під час судової експропріації, оскільки це є вирішальною ознакою судової експропріації.
Розрізнення відмови у правосудді та судової експропріації
Поняття про відмова у правосудді і судова експропріація тісно пов'язані, хоча провідні спеціалісти арбітражу між інвесторами та державою поставили під сумнів їх відмінність.[4]
За словами Дж. Полссон, відмова у правосудді характеризується такими обставинами: "[r]відмова у доступі до суду для захисту законних прав, відмова приймати рішення, необґрунтована затримка, явна дискримінація, корупція, або підкорення тиску виконавчої влади."[5]
Дуже схоже визначення мав трибунал у Азіньян проти Мексики, в наступні терміни: "Відмова у правосудді може бути оскаржена, якщо відповідні суди відмовляються розглядати позов, якщо вони піддають його невиправданій затримці, або якщо вони здійснюють правосуддя в серйозно неадекватний спосіб."[6] Відмову в правосудді можна зустріти в багатьох інших ситуаціях, ніж судову експропріацію. Звідси, досягти вичерпного визначення, застосовного до будь-якого арбітражу між інвесторами та державою, залишається складним.
Відмова у правосудді зазвичай залежить від процесуальної поведінки, але також може характеризуватися судовою та правовою архітектурою держави.[7] це є, тому, не обмежуючись аналізом поведінки суддів. У контрасті, судова експропріація зосереджена виключно на експропріаційній природі судового акта.
Розвиток позову про відмову в правосудді та судову експропріацію в арбітражі між інвесторами та державою
Відмова у правосудді має більш давнє походження, ніж концепція судової експропріації, є складовою мінімального стандарту поводження, яке надається негромадянам згідно з міжнародним публічним правом. Його також використовували в дипломатичному захисті.
Наприклад, проаналізовано відмову у правосудді Нір проти Мексики в 1926, слідуючи аналогічній попередній судовій практиці, в наступні терміни: "[я]неважливо, чи вираз «відмова у правосудді».’ розуміти в тому широкому значенні, в якому воно застосовується до актів виконавчої та законодавчої влади, а також до актів судів, чи воно використовується у вузькому сенсі, що обмежує його лише актами судових органів".[8]
Важливість відмови у правосудді в сучасному арбітражі між інвесторами та державою така, що модель двостороннього інвестиційного договору Сполучених Штатів, у своєму 2012 версія, спеціально присвячує цьому статтю, який записується наступним чином: "[f]повітряне та справедливе ставлення включає зобов'язання не відмовляти у правосудді у кримінальних справах, цивільний, або адміністративне судове провадження відповідно до принципу належної правової процедури, втіленого в основних правових системах світу».
Значно, відмова у правосудді була описана як складова міжнародне звичаєве право і додається до чесне та справедливе поводження стандартом у значній кількості рішень, що стосуються арбітражу між інвестором і державою.[9]
Судова експропріація була знайдена в порівняно меншій кількості арбітражів між інвесторами та державою, хоча це також обговорювалося в перших справах Трибуналом США та Ірану в 1986 і французько-італійською арбітражною комісією в 1952.[10]
Ключові арбітражні рішення між інвесторами та державою щодо відмови у правосудді та судової експропріації
Відмова від правосуддя
Знакова постанова, що стосується відмова у правосудді є Лоуен проти Сполучених Штатів, де трибунал, в рамках НАФТА, вважав непотрібним розрізняти відмову в правосудді та судову експропріацію.
Поки трибунал в Льовен визнав, що «[w]судовий процес у справі та винесений ним вердикт були явно неправомірними та дискредитуючими", він відмовився визнати відмову в правосудді, постановивши в наступному порядку: "Відповідно, наш висновок полягає в тому, що компанія Loewen не скористалася своїми внутрішніми засобами правового захисту, зокрема варіант Верховного суду тощо, як наслідок, Loewen не довів порушення звичаєвого міжнародного права та порушення NAFTA, за які Відповідач несе відповідальність."[11]
Трибунал у с Льовен відмовився визнати відмову в правосудді, оскільки місцеві засоби правового захисту не були вичерпані.[12] У свою чергу, приклад арбітражного рішення між інвестором і державою, в якому виявлено відмову у правосудді є Ліон проти Мексики, оскільки у цій справі були вичерпані місцеві засоби правового захисту. Трибунал беззастережно зазначив: "[я]Важко погодитися з тим, що Lion не вичерпав усі розумні та доступні засоби правового захисту з розумною перспективою скасувати відмову у правосудді, від якої він зазнав."[13]
Судова експропріація
Про судове відчуження в арбітражі між інвесторами та державою, Сайпем проти Бангладеш є знаковою постановою. Вона зосереджена навколо надмірних дій судових органів Бангладеш і анулювання рішення МКС. Трибунал ICSID встановив, що дії судів Бангладеш становили непряму експропріацію, оскільки рішення ICC було визнано недійсним, тим самим позбавивши Saipem своїх прав за контрактом і арбітражним рішенням. В Saipem, судова експропріація була відокремлена від відмова у правосудді і чітко характеризується трибуналом.[14] Це рішення також має вирішальне значення, оскільки воно стверджує, що судова експропріація може бути знайдена без досягнення високого порогу відмови у правосудді.[15]
Каркі проти Пакистану є додатковим інвестором-державним арбітражним рішенням, у якому експропріація було виявлено в судових актах, не вдаючись до відмови у правосудді.[16] Трибунал у с karkey проаналізував рішення Верховного суду Пакистану, яка лягла в основу позову інвестора.[17] Місцеві засоби правового захисту були вичерпані в karkey, тому вони не були проаналізовані в цьому випадку.
Примітно, що трибунал в karkey виявив ірраціональність і свавілля у національному рішенні та визнав його експропріаційним, не вдаючись до традиційного стандарту відмови у правосудді.[18] Те, що ця нагорода була вручена в 2017 може вказувати на збільшення прийнятності судової експропріації арбітражем між інвесторами та державою, порівняно з 2009, коли Saipem нагороду було вручено.
Правило вичерпання місцевих засобів правового захисту у випадках відмови в правосудді та судових позовів про експропріацію в арбітражі між інвесторами та державою
Позови про відмову в правосудді вимагають вичерпання місцевих засобів правового захисту
Ключова відмінність між судовим відчуженням і відмова у правосудді в арбітражі між інвестором і державою полягає у вичерпанні місцевих засобів правового захисту. Це важливий практичний наслідок відокремлення судової експропріації від відмови у правосудді.
Вичерпання внутрішніх засобів правового захисту є правилом, яке міститься в численних двосторонніх інвестиційних договорах. Це влучно описано ст 26 Конвенції ICSID: "Договірна Держава може вимагати вичерпання місцевих адміністративних чи судових засобів захисту як умови її згоди на арбітраж відповідно до цієї Конвенції."
Іншими словами, правило про вичерпання місцевих засобів правового захисту вимагає від інвестора подати свій позов до національних судів до останнього доступного національного судового розгляду, перш ніж такий інвестор зможе звернутися до арбітражу.
Вичерпання місцевих засобів правового захисту стало суворою вимогою для позовів про відмову в правосудді.[19]
Трибунал у с Лоуен проти Сполучених Штатів пояснює обґрунтування цієї вимоги наступними словами: "[а] рішення суду, яке може бути оскаржене в судовому порядку, не є відмовою у правосудді".[20]
Експропріація в судовому порядку не вимагає вичерпання місцевих засобів захисту
У контрасті, вичерпання місцевих засобів правового захисту не є суворою вимогою в арбітражних позовах між інвестором і державою, заснованих на судовій експропріації.[21]
Наприклад, в Saipem, Бангладеш намагався надати аргументи, які дозволили Сполученим Штатам перемогти Льовен, а саме той факт, що позови слід аналізувати через відмову в правосудді та що місцеві засоби правового захисту не були вичерпані.[22]
Трибунал намагався проаналізувати, чи було б доцільним позов до національних судів. Трибунал запитав: "Іншими словами, чи є вичерпання засобів правового захисту істотною вимогою для дійсного позову про експропріацію за діями судової влади?"[23]
Відповідь трибуналу на власне запитання була наступною: "Хоча Трибунал погоджується зі сторонами, що експропріація судами передбачає, що суди’ втручання було незаконним, це не означає, що експропріація судом обов'язково передбачає відмову в правосудді. Відповідно, він схильний вважати, що вичерпання місцевих засобів правового захисту не є істотною вимогою для висновку про експропріацію судом."[24]
Трибунал відхилив аргументи Бангладеш, на які частково спиралися Льовен, і погодився з твердженням Saipem, що це був випадок судової експропріації, які не вимагали вичерпання місцевих засобів правового захисту.[25]
Заключне слово
Хоча це непрактична та погано визначена концепція, судова експропріація, ймовірно, створить нове прецедентне право та ляже в основу нових позовів в арбітражі між інвесторами та державою.
Є кілька практичних висновків із, часто суперечливі, судова практика щодо судового відчуження і відмова у правосудді.
Держави-учасниці арбітражного розгляду між інвесторами та державою можуть бути зацікавлені в оформленні позовів інвесторів, що стосуються дій їх судової влади або їх юридичної та судової організації, як позови про відмову в правосудді. Відмова у правосудді є високим порогом для досягнення і зазвичай вимагає від інвестора вичерпання місцевих засобів правового захисту. Це може, тому, бути дієвим захистом для держав.
У контрасті, інвестори, сторони арбітражу між інвесторами та державою, які зіткнулися з потенційно експропріаційним актом судового органу штату, можуть вирішувати оскаржити судову експропріацію. Це могло б дозволити їм уникнути більш суворого порогу відмови у правосудді та правила вичерпання місцевих засобів правового захисту.
Ці висновки обмежені суперечливим та еволюційним характером прецедентного права, що стосується судової експропріації, і за специфікою кожного випадку.
Залишається з'ясувати, чи буде судова експропріація додатково розроблена та розмежована в арбітражних рішеннях між інвесторами та державою, чи вона буде об'єднана з відмовою у правосудді.
[1] V. Надіслано, «СУДОВА ЕКСПРОПРІАЦІЯ В МІЖНАРОДНОМУ ІНВЕСТИЦІЙНОМУ ПРАВІ», Щоквартальник міжнародного та порівняльного права 70.1 (2021), с. 166.
[2] OAO Taftneft v Ukraine, ЮНСІТРАЛ, Нагорода за заслуги, 29 Липень 2014, для. 459.
[3] Подивитися М. Сатторова, Судова експропріація або відмова у правосудді? Замітка про Сайпем проти Бангладеш, Міжн. A.L.R. 2010, 13(2), 35-41; А. Мур, «Відчуження через суди: Це експропріація чи відмова у правосудді?", Сучасні проблеми міжнародного арбітражу та медіації: документи Фордхема (Бріл Найхофф, 2011); М. Сатторова, «Замаскована відмова у правосудді?Інвестиційний арбітраж і захист іноземних інвесторів від судових проступків, I.C.L.Q. 2012, 61(1), 223-246.
[4] М. Сатторова, Судова експропріація або відмова у правосудді? Замітка про Сайпем проти Бангладеш, Міжн. A.L.R. 2010, 13(2), 35-41.
[5] Дж. Полссон, Відмова у правосудді в міжнародному праві (2009), с. 204.
[6] Роберт Азініан, Кеннет Давітіан, & Елен Бака v. Сполучені Штати Мексики, Справа ICSID №. АРБ(Про)/97/2, Нагорода, 1 Листопад 1999, для. 102.
[7] Iberdrola Energía S.A. v Республіка Гватемала, Справа ICSID №. ARB/09/5, Підсумкова нагорода, 17 Серпень 2012, для. 444.
[8] Вниз і вниз (США.) v. Сполучені Штати Мексики, Загальна претензійна комісія, Рішення, 15 Жовтень 1926, для. 4.
[9] Серед іншого, Chevron Corp і Texaco Petroleum Corp проти Еквадору (II), Справа № PCA. 2009-23, Друга часткова премія на треку II, 30 Серпень 2018, для. 8.24; Liman Caspian Oil BV і NCL Dutch Investment BV проти Республіки Казахстан, Справа ICSID №. ARB/07/14, Уривки Премії, 22 Червень 2010; Rumeli Telekom A.S. і Telsim Mobile Telekomunikasyon Hizmetleri A.S.. v Республіка Казахстан, Справа ICSID №. ARB / 05/16, Нагорода, 29 Липень 2008; Спиридона Русаліса в Румунії, Справа ICSID №. ARB/06/1, Нагорода, 7 Грудень 2011; Swisslion DOO Skopje проти Колишньої Югославської Республіки Македонія, Справа ICSID №. ARB / 09.09.16, Нагорода, 6 Липень 2012.
[10] Oil Field of Texas Inc. v. Уряд Ісламської Республіки Іран, Ірансько-американський трибунал по претензіях, Присудження у справі №. 43 (258-43-1) жовтня 8, 1986, Щорічник комерційного арбітражу, Вип. XII; Rumeli Telekom A.S. і Telsim Mobile Telekomunikasyon Hizmetleri A.S.. v Республіка Казахстан, Справа ICSID №. ARB / 05/16, Нагорода, 29 Липень 2008, для. 702.
[11] Loewen Group, Inc і Реймонд Л. Лоуен проти Сполучених Штатів Америки, Справа ICSID №. АРБ(Про)/98/3, Нагорода, 26 Червень 2003, кращий. 137, 217.
[12] Ідентифікатор. для. 217.
[13] Lion Mexico Consolidated LP v. Сполучені Штати Мексики, Справа ICSID №. АРБ(Про)/15/2, Нагорода, 20 Вересень 2021, для. 603.
[14] Сайпем проти Бангладеш, Справа ICSID №. АРБ / 05/07, Нагорода, 30 Червень 2009, для. 181.
[15] Там само.
[16] Karkey Karadeniz Elektrik Uretim A.S.. v Ісламська Республіка Пакистан, Справа ICSID №. ARB/13/1, Нагорода, 22 Серпень 2017, для. 550.
[17] Ідентифікатор. для. 648.
[18] Ідентифікатор. кращий. 556, 645.
[19] Loewen Group, Inc і Реймонд Л. Лоуен проти Сполучених Штатів Америки, Справа ICSID №. АРБ(Про)/98/3, Нагорода, 26 Червень 2003, для. 151; Антуан Абу Лахуд і Лейла Бунафе-Абу Лахуд проти Республіки Конго, Справа ICSID № ARB/10/4, Нагорода, 7 Лютий 2014, для. 466.
[20] Loewen Group, Inc і Реймонд Л. Лоуен проти Сполучених Штатів Америки, Справа ICSID №. АРБ(Про)/98/3, Нагорода, 26 Червень 2003, для. 153.
[21] Saipem S.p.A. v. Народна Республіка Бангладеш, Справа ICSID №. АРБ / 05/07, Нагорода, 30 Червень 2009, кращий. 179 до 181.
[22] Ідентифікатор. кращий. 177-178.
[23] Ідентифікатор. для. 176.
[24] Ідентифікатор. для. 181.
[25] Ідентифікатор. кращий. 179-181.