Арбітражі, пов'язані з видобуванням корисних копалин, значно збільшились за останні десятиліття. Метали та корисні копалини відіграють важливу роль у прямих іноземних інвестиціях, і потреба у складних контрактах привернула значну увагу арбітражів та користувачів.
Гірничодобувна галузь складна. У ньому часто беруть участь різні сторони та різні юрисдикції. Додатково, соціальний розвиток в країнах, що розвиваються, та екологічні норми часто ставляться на карту.
Я. Основні виклики гірничих проектів
Гірничі проекти вимагають тривалих часових рамок і часто є політично делікатними. Як наслідок, схильність до суперечок гостра, і їх часто передають до арбітражу.
Суперечки можуть виникати на ранніх стадіях проектів, коли передбачувані мінеральні ресурси не відповідають економічним очікуванням зацікавлених сторін у державному та приватному секторах. Більше того, протягом усього проекту, інтереси гірничих компаній можуть суперечити інтересам органів державної влади та місцевих громад з кількох причин.
Гірничі проекти також в значній мірі піддаються регулюванню штатів та політичним змінам. Оскільки майнінгові проекти є тривалими і дорогими, їм потрібна суттєва підтримка держав, що приймають, з точки зору правового режиму та фіскальних процедур. Щодо цього, дії чи бездіяльність приймаючих держав або державних структур є вирішальними для успіху цих проектів.
Найбільш актуальною формою політичного втручання у гірничі проекти є експропріація або націоналізація, тобто, ризик того, що держава перебування прийме право власності на проект без справедливої компенсації. Замість того, щоб взяти їх на себе, приймаючі держави можуть також зробити великі гірничі проекти економічно нежиттєздатними, проте, шляхом збільшення податків та роялті або зміни соціальних та екологічних норм. Ці ризики зменшувались протягом багатьох років, до певної міри, через зростання арбітражу між інвестором та державою.
Гірничим компаніям також вдалося зменшити ризики законодавчих та нормативних змін, вставивши "стабілізаційні положення»У своїх контрактах з державами перебування. Ці статті можуть складатися у різних формах, але основною метою є забезпечення певного рівня передбачуваності та захисту іноземних інвесторів. Залежно від формулювання, положення про стабілізацію можуть мати ефект "замороження”Законодавство на погоджений термін; інші статті можуть передбачати або дозволяти законодавчі та нормативні зміни, за умови консультації з іноземним інвестором та отримання компенсації, якщо зміна має значний вплив.
Нижче наведено приклад стабілізаційного положення з Угоди про реабілітацію, Розвідка, Розробка та розподіл видобутку певних нафтових ресурсів в Азербайджанській Республіці підписано між Frontera Resources Azerbaijan Corporation та Державною нафтовою компанією Азербайджанської Республіки ("ВДАРИТИ") у листопаді 1998, який цитувався в Фронтера проти. ВДАРИТИ суперечка:[1]
Після затвердження Парламентом Азербайджанської Республіки цієї Угоди, Ця Угода є законом Азербайджанської Республіки і має перевагу перед будь-яким іншим чинним чи майбутнім законом, указ чи адміністративний наказ (або її частина) Азербайджанської Республіки, що суперечить цій Контракті або суперечить цій Угоді, за винятком випадків, коли в цій Угоді передбачено інше.
Незалежно від форми, яку вони приймають, безперечно, що стабілізаційні положення відіграють значну роль у захисті гірничих компаній, зокрема, якщо вони поєднуються з правом передавати спори до міжнародного арбітражу.
II. Соціальні та екологічні проблеми в контексті гірничих арбітражів
Соціальні та екологічні взаємодії мають вирішальне значення для гірничого сектору. Оператори та власники гірничих проектів повинні забезпечувати певний рівень соціальної та екологічної підтримки. Відсутність допомоги та підтримки може підірвати проект та спричинити арбітраж.
Щоб уникнути конфліктів з місцевими громадами, на додаток до дотримання законів та норм, гірничі компанії можуть інвестувати в програми соціальної відповідальності. Ці програми можуть включати допомогу в галузі освіти, охорона здоров'я, харчування, інфраструктура, житло, серед інших.
Хоча гірничодобувні компанії не можуть подати арбітраж проти самої місцевої громади, компанії, які уклали арбітражну угоду з державою перебування або охороняються міжнародним інвестиційним договором, за відповідних обставин, вдаються до арбітражу проти приймаючої держави. Це особливо актуально, якщо держава перебування не може захистити інвестора від незаконних вимог місцевих громад або коли соціальна нестабільність використовується для підриву прав інвестора.
В Бейр-Крік Майнінг v. Перу, Перу скасував публічний указ у відповідь на соціальні заворушення, що відбулись у віддаленому районі біля кордону з Болівією. Соціальна опозиція охопила проект, і Беер-Крік розпочав арбітраж проти Перу. На його захист, Перу звинуватив позивача в соціальних заворушеннях, стверджуючи, що його соціальна діяльність була недостатньою. Трибунал не погодився та зазначив, що держава знала про численні соціальні програми позивача, і не могла, заднім числом, стверджувати, що поведінка заявника сприяла соціальним заворушенням у регіоні.[2]
Окрім соціальних проблем, багато суперечок, пов’язаних з гірничодобувними компаніями, мають певний зв’язок з навколишнім середовищем. Більш конкретно, Держави дедалі більше готові подавати зустрічні позови про нанесення екологічної шкоди як за контрактами, так і за міжнародними інвестиційними договорами, хоча прийнятність зустрічних позовів держав досі є спірною за деякими договорами.
В Сергій Паушок v. Монголія, Монголія стверджувала, що заявники порушили свої екологічні зобов'язання за ліцензійною угодою про видобуток золота.[3] В Русоро проти. Венесуела, Венесуела стверджувала, що позивач завдав шкоди природним ресурсам країни, прийнявши “неправильна практика видобутку корисних копалин". [4] І те, і інше Сергій Паушок і Русоро в кінцевому рахунку трибунали дійшли висновку, що вони не мають юрисдикції для вирішення зустрічних позовів респондентів.
З іншої сторони, трибунал в Burlington Resources v. Еквадор присудив компенсацію Еквадору на підставі збитків, завданих навколишньому середовищу та інфраструктурі Еквадору.[5]
Інвестори також можуть посилатися на порушення справедливого та рівного поводження та непряму експропріацію. Наприклад, в Glamis Gold v. Сполучені Штати, заявник стверджував, що відмова в дозволі на видобуток золота з екологічних та культурних причин порушила стандарти лікування НАФТА, хоча зрештою позов було відхилено.[6]
ІІІ. Переваги міжнародного арбітражу в гірничому секторі
Арбітраж - це нейтральний форум, з незалежними та неупередженими суддями, на відміну від судових процесів у національних судах однієї сторони (найчастіше, суди приймаючої держави).
Як зазначено вище, до майнінг-проектів беруть участь різні гравці та сторони, включаючи приватні компанії, Держави та державні компанії. Рідко бувають приватні компанії, часто займаючись закордонним бізнесом, бажають потрапити до місцевих судів приймаючих держав у суперечках, пов'язаних з великими гірничодобувними проектами. Це особливо актуально, коли суми, про які йдеться, високі, а місцеві суди можуть не надавати справедливого ставлення іноземним інвесторам (наприклад, відсутність прозорості та незалежності). Тому, важливо вибрати незалежний та ефективний форум, такий як арбітраж.
Іншою важливою особливістю є конфіденційний аспект арбітражу. Хоча це не загальне правило, комерційний арбітраж може бути конфіденційним та допомогти захистити конфіденційну комерційну інформацію.
Нарешті, Арбітражні рішення простіше виконувати в порівнянні з національними судовими рішеннями. Визнання та виконання арбітражних рішень, unlike court judgements, можуть бути забезпечені за допомогою різноманітних багатосторонніх угод, такі як Конвенція ООН про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень, відомий як Нью-Йоркська конвенція, що дозволяє визнання та виконання арбітражних рішень у більш ніж 160 Штати порівняно простим та ефективним способом. Так само, Рішення ICSID підлягають негайному визнанню та виконанню в судах держав перебування без подальшого перегляду місцевими судами.
[1] Азербайджанська корпорація Frontera Resources v. Державна нафтова компанія Азербайджанської Республіки, ЮНСІТРАЛ, Премія датована 16 Січень 2006.
[2] Bear Creek Mining Corporation v. Республіка Перу, Справа ICSID №. ARB / 14/21, Премія датована 30 Листопад 2017.
[3] Сергій Паушок, ЗАТ "Голден Іст Компані" та ЗАТ "Востокнефтегаз" проти v. Уряд Монголії, ЮНСІТРАЛ, Рішення про юрисдикцію та відповідальність від 28 Квітень 2011.
[4] ТОВ "Русоро Майнінг". v. Боліварійська Республіка Венесуела, Справа ICSID №. АРБ(Про)/12/5, Премія датована 22 Серпень 2016.
[5] Burlington Resources Inc. v. Республіка Еквадор, Справа ICSID №. ARB / 08/5, Рішення щодо зустрічних позовів Еквадору від 7 Лютий 2017.
[6] Гламіс Золото, ТОВ. v. Сполучені Штати Америки, ЮНСІТРАЛ, Премія датована 8 Червень 2009.