Відповідно до міжнародного публічного права, право на відшкодування моральної шкоди закріплено ст 31(2) з Статті про відповідальність держав за міжнародно протиправні діяння відповідно до якого зобов'язання держави здійснити повне відшкодування шкоди, заподіяної міжнародно-противоправним діянням, включає "будь-які пошкодження, будь то матеріальна чи моральна". У коментарі до цієї статті зазначено, що моральна шкода включає «індивідуальний біль і страждання, втрата близьких або особиста образа, пов’язана з вторгненням у власне чи особисте життя."[1]
Право на компенсацію моральної шкоди відповідно до міжнародного публічного права було узагальнено в Лузітанія справа, який часто цитується в судовій практиці та доктрині, наступним чином:[2]
Це один поранений, згідно з нормами міжнародного права, має право на компенсацію за заподіяну шкоду, що спричинила душевні страждання, нанесення шкоди його почуттям, приниження, сором, деградація, втрата соціального становища або шкода його кредиту чи репутації, не може бути жодних сумнівів, і така компенсація повинна бути співмірною з травмою. Такі збитки цілком реальні, і сам факт того, що їх важко виміряти або оцінити за грошовими стандартами, робить їх тим не менш реальними і не дає підстав для того, щоб потерпілій особі не було відшкодовано це як компенсаційні збитки, але не як покарання.
У свою чергу, в інвестиційному арбітражі, Присудження компенсації моральної шкоди викликало суперечки.[3] Фактично, інвестиційний арбітраж сприймався як альтернативний метод вирішення спорів з економічних питань, що дозволяє іноземним інвесторам вимагати відшкодування шкоди, заподіяної державою перебування у формі, наприклад, пошкодження майна або ділових інтересів.[4] Однак, це стало досить поширеним, разом з економічними або матеріальними збитками, інвестори вимагають відшкодування моральної шкоди, найчастіше через втрату репутації, спричинену заходами держави перебування. Наприклад, в Лінія пустелі v. Ємен справа, позивач вимагав відшкодування моральної шкоди, включаючи втрату репутації. Більш конкретно, позивач стверджував, що, в результаті порушення Єменом своїх зобов’язань за BIT «Керівники позивача зазнали стресу та занепокоєння від переслідувань, погрожували та утримувались відповідачем, а також озброєними племенами; Позивач завдав значної шкоди своїй кредиті та репутації та втратив свій престиж; Керівники Позивача були залякані Відповідачем у зв’язку з Контрактами.”[5]
У кількох рідкісних випадках, Приймаюча держава також вимагала відшкодування моральної шкоди інвестору. Наприклад, в Цемент v. Туреччина справа, Туреччина стверджувала, що «Поведінка Cementownia […] було кричущим і зловмисним. Він стверджував і переслідував безпідставні претензії, а також висунув фальшиві звинувачення проти Туреччини з наміром зашкодити її міжнародному авторитету та репутації.."[6]
У наступних параграфах, ми обговоримо, як позови про відшкодування моральної шкоди розглядалися арбітражними судами в інвестиційному арбітражі та які критерії оцінки вони зазвичай застосовують.
Моральна шкода як винятковий засіб
Відшкодування моральної шкоди в принципі можливе в інвестиційному арбітражі. Арбітражний суд в Лінія пустелі v. Ємен справа вважала, що “[е]навіть якщо інвестиційні договори насамперед спрямовані на захист власності та економічних цінностей, вони не виключають, як такий, що сторона може, у виняткових обставинах, вимагати відшкодування моральної шкоди. У більшості правових систем загальновизнано, що моральні збитки також можуть бути відшкодовані окрім чисто економічної шкоди. Насправді немає причин виключати їх."[7] У тому ж ключі, арбітражний суд у справі Цемент v. Туреччина справа постановила, що там «не містить нічого в Конвенції ICSID, Арбітражні правила та додаткові засоби, які не дозволяють арбітражному суду відшкодувати моральну шкоду."[8]
Однак, арбітражні суди були досить одностайні в тому, що моральна шкода присуджується лише у виняткових випадках[9] requiring a high threshold,[10] що робить відшкодування моральної шкоди рідкістю на практиці. Фактично, на сьогодні лише кілька арбітражних судів присудили компенсацію моральної шкоди.[11]
Термін "виняткові обставини” дало простір для різних інтерпретацій. Арбітражний суд в Lemire v. Україна У справі встановлено, що для встановлення виняткових обставин необхідно виконати наступний тест:[12]
- Дії держави передбачають фізичну загрозу, незаконне затримання або інші аналогічні ситуації, в яких жорстоке поводження суперечить нормам, згідно з якими очікується діяти цивілізованих націй;
- Дії держави спричиняють погіршення здоров’я, стрес, занепокоєння, інші психічні страждання, такі як приниження, сором і деградація, або втрата репутації, кредитно-соціальне становище; і
- і причина, і наслідок є серйозними або істотними.
Подальші трибунали, такі як Аріф проти. Молдова трибунал, піддали критиці підхід, застосований Пам'ятки суд вважав його досить обмежувальним. Трибунал зазначив, що «формулювання принципів відшкодування моральної шкоди в Лемірі базувалося на обмеженому обговоренні трьох справ, без ширшого розгляду основних принципів чи політики. Заява може слугувати коротким викладом проблем у цих випадках, але це не слід сприймати як сукупний перелік критеріїв, які необхідно продемонструвати для присудження моральної шкоди.[13] Потім він дійшов висновку, що трибунал розпорядився «на розсуд, але в загальних рамках відшкодування моральної шкоди є винятковим засобом захисту."[14]
Позови про відшкодування моральної шкоди юридичною особою
Право вимагати відшкодування моральної шкоди юридичною особою, схоже, особливо не оскаржується в інвестиційному арбітражі. Наприклад, арбітражний суд у справі Oxus v. Узбекистан справа вважала, що “[м]оральні збитки вважалися допустимими згідно з міжнародним правом, і визнається, що юридичним особам може бути присуджена моральна шкода, включаючи втрату репутації, але планка стягнення таких збитків була встановлена високо, і вони присуджувалися лише за виняткових обставин."[15]
Оцінка моральної шкоди
Одним із найбільш специфічних питань щодо моральної шкоди є визначення їх розміру. Як зазначається в Лузітанія справа, розрахунок шкоди за моральну шкоду»очевидно неможливо обчислити математично або з будь-яким ступенем точності або будь-яким використанням будь-якої точної формули".[16] Таким же чином, арбітражний суд у справі Лінія пустелі v. Ємен справа вважала, що “важко, якщо не неможливо, обґрунтувати” моральне упередження[17] і нагороджено дол 1,000,000 відшкодування моральної шкоди в дискреційному порядку.
Чистий розсуд щодо розміру моральної шкоди був, проте, деякі наступні трибунали підходили з великою обережністю. Наприклад, арбітражний суд у справі Rompetrol v. Румунія випадок вважав, що "суто дискреційна нагорода морального заспокоєння була б підірвати тягар доказування та правила доказування".[18]
Щодо цього, деякі види моральної шкоди, наприклад, втрата репутації, може бути легше оцінити, оскільки вони мають економічну основу. Як підкреслив Марбо, ці збитки»мають подвійний характер і можуть бути частиною позову про матеріальну та моральну шкоду. Оскільки поріг відшкодування моральної шкоди високий, можна було б сформулювати деякі з цих вимог як матеріальні збитки."[19]
Висновок
Підсумовуючи, позови про відшкодування моральної шкоди визнаються в інвестиційному арбітражі, а також відповідно до міжнародного публічного права. Однак, застосовується високий поріг, що означає, що моральна шкода надається лише у виняткових випадках і оцінюється в кожному окремому випадку, що робить їх надання досить рідкісним. Їх винятковий характер також пов’язаний із труднощами їх кількісної оцінки, хоча декілька арбітражних судів підтвердили наявність дискреційних повноважень у цьому відношенні.
[1] Проект статей про відповідальність держав за міжнародно протиправні діяння, з коментарями, Стаття 31, с. 92, для. 5.
[2] Думка у справах Лузітанії (Сполучені Штати проти. Німеччина), Рішення Комісії змішаних позовів від 1 Листопад 1923, 7 RIAA, с. 40.
[3] Подивитися, наприклад, Getma International v. Республіка Гвінея, Справа ICSID №. ARB/11/29, Нагорода, 16 Серпень 2016, для. 453.
[4] Я. Марбо, "Розрахунок компенсації та збитків у міжнародному законодавстві про інвестиції", Видавництво Оксфордського університету (2017), 2другий ред., для. 5-342.
[5] Desert Line Projects LLC v. Республіка Ємен, Справа ICSID №. ARB / 05/17, Нагорода, 6 Лютий 2008, для. 286.
[6] Цементний завод «Нова Гута» S.A. v. Турецька Республіка, Арбітражна справа ICSID №. АРБ(Про)/06/2, Нагорода, 17 Вересень 2009, для. 165.
[7] Desert Line Projects LLC v. Республіка Ємен, Справа ICSID №. ARB / 05/17, Нагорода, 6 Лютий 2008, для. 289.
[8] Цементний завод «Нова Гута» S.A. v. Турецька Республіка, Арбітражна справа ICSID №. АРБ(Про)/06/2, Нагорода, 17 Вересень 2009, для. 169.
[9] Подивитися, напр., Desert Line Projects LLC v. Республіка Ємен, Справа ICSID №. ARB / 05/17, Нагорода, 6 Лютий 2008, для. 289; Джозеф Чарльз Лемір проти. Україна, Справа ICSID №. ARB/06/18, Нагорода, 28 Березень 2011, для. 326; Містер. Франк Чарльз Аріф v. Республіка Молдова, Справа ICSID №. ARB / 11/23, 8 Квітень 2013, для. 584; Quiborax S.A. v. Багатодітна держава Болівія, Справа ICSID №. ARB / 06/2, Нагорода, 16 Вересень 2015, для. 618; Oxus Gold v. Республіка Узбекистан, в (ЮНСІТРАЛ), Підсумкова нагорода, 17 Грудень 2015, для. 895.
[10] Подивитися, напр., Quiborax S.A. v. Багатодітна держава Болівія, Справа ICSID №. ARB / 06/2, Нагорода, 16 Вересень 2015, для. 618.
[11] Подивитися, напр., Desert Line Projects LLC v. Республіка Ємен, Справа ICSID №. ARB / 05/17, Нагорода, 6 Лютий 2008; Від Pezold v. Республіка Зімбабве, Справа ICSID №. ARB/10/15, Нагорода, 28 Липень 2015.
[12] Джозеф Чарльз Лемір проти. Україна, Справа ICSID №. ARB/06/18, Нагорода, 28 Березень 2011, для. 333.
[13] Містер. Франк Чарльз Аріф v. Республіка Молдова, Справа ICSID №. ARB / 11/23, Нагорода, 8 Квітень 2013, для. 590.
[14] Містер. Франк Чарльз Аріф v. Республіка Молдова, Справа ICSID №. ARB / 11/23, Нагорода, 8 Квітень 2013, для. 591.
[15] Oxus Gold v. Республіка Узбекистан, в (ЮНСІТРАЛ), Підсумкова нагорода, 17 Грудень 2015, для. 895.
[16] Думка у справах Лузітанії (Сполучені Штати проти. Німеччина), Рішення Комісії змішаних позовів від 1 Листопад 1923, 7 RIAA, с. 36.
[17] Desert Line Projects LLC v. Республіка Ємен, Справа ICSID №. ARB / 05/17, Нагорода, 6 Лютий 2008, для. 289.
[18] Компанія Rompetrol Group N.V. v. Румунія, Справа ICSID №. ARB/06/3, Нагорода, 6 Може 2013, для. 289.
[19] Я. Марбо, "Розрахунок компенсації та збитків у міжнародному законодавстві про інвестиції", Видавництво Оксфордського університету (2017), 2другий ред., для. 5-364.