Тимчасові заходи — це тимчасовий засіб правового захисту, що надається судами та трибуналами за виняткових обставин. Забезпечувальні заходи спрямовані на збереження відповідних прав сторін до прийняття рішення судом чи трибуналом.[1] Хоча загальновизнано, що тимчасові заходи можуть бути надані в міжнародному арбітражі, як і перед Міжнародним судом, обставини, за яких сторона, яка вимагає попереднього заходу, повинна довести трибуналу чи суду, можуть відрізнятися залежно від застосовних процесуальних правил.
Правила, що регулюють попередні заходи
Надання тимчасових заходів загальновизнано як повноваження арбітражних судів. Швейцарське міжнародне приватне право передбачає це:
Якщо сторони не домовились про інше, арбітражний суд може, на прохання партії, прийняти тимчасові або охоронні заходи.[2]
Аналогічно, це передбачено положеннями Цивільного процесуального кодексу Австрії, які стосуються міжнародного арбітражу:
Якщо інше не домовлено сторонами, арбітражний суд може, на вимогу сторони та заслухавши іншу сторону, розпорядитися проти іншої сторони про такі тимчасові або захисні заходи, які вона вважає необхідними щодо предмета спору, якщо виконання позову іншим чином було зірвано або значно ускладнено, або існував ризик непоправної шкоди. Арбітражний суд може попросити будь-яку сторону надати належне забезпечення у зв'язку з таким заходом.[3]
Положення Закону про арбітраж Швеції також визнають повноваження арбітражного суду вживати тимчасові заходи:
Якщо сторони не домовились про інше, арбітри можуть, на прохання партії, вирішити це, під час розгляду справи, протилежна сторона повинна вжити певних тимчасових заходів для забезпечення позову, який має бути винесений арбітрам. Арбітри можуть призначити, щоб сторона, яка вимагає застосування забезпечувального заходу, повинна забезпечити розумне забезпечення шкоди, яка може бути понесена протилежною стороною в результаті застосування забезпечувального заходу..[4]
Цю позицію можна знайти і в процесуальних нормах, включаючи Арбітражний регламент LCIA 2000,[5] і 2018 Арбітражний регламент DIS, які передбачають, що:
Якщо сторони не домовились про інше, арбітражний суд може, на прохання партії, ухвалити тимчасові або охоронні заходи, і може вносити зміни, призупинити або скасувати будь-який такий захід. Арбітражний суд передає запит іншій стороні для коментарів. Арбітражний суд може попросити будь-яку сторону надати належне забезпечення у зв'язку з такими заходами.[6]
Національне процесуальне законодавство та інституційні правила зазвичай визнають повноваження арбітражних судів вживати тимчасові заходи. Однак, в той час як ці положення надають судам повноваження ухвалювати тимчасові заходи, вони не вказують, за яких обставин такі заходи мають застосовуватися. Це можна зробити з міжнародної судової практики, зокрема, юриспруденція Міжнародного Суду ООН (Міжнародний Суд).
Судова практика МС щодо тимчасових заходів
Право МС видавати розпорядження про тимчасові заходи прямо визнається ст 41 Статуту МС.[7] Це читає:
Хоча ст 41 не визначає необхідних виняткових обставин, суд, тлумачення положень ст 41 Статуту, встановив такі вимоги:
- Prima facie юрисдикція по суті. Суд зазначив, що йому заборонено вживати попередніх заходів, якщо тільки «з’являються положення, на які посилається Заявник, prima facie, забезпечити основу, на якій може бути заснована юрисдикція Суду".[8]
- Правдоподібність прав. Суд зазначив, що право, яке заявник бажає зберегти, має бути «правильно[] котрий [є] предмет спору в судовому порядку".[9]
- Ризик непоправної шкоди та терміновості. Суд зазначив, що тимчасові заходи є «виправдано, лише якщо існує терміновість у тому сенсі, що дія, яка завдає шкоди правам будь-якої сторони, ймовірно, буде вжито до прийняття остаточного рішення".[10]
Південна Африка проти. Ізраїль
Міжнародний суд нещодавно застосував ці вимоги в Південна Африка проти. Ізраїль. У своєму аналізі prima facie юрисдикція, Міжнародний суд підтвердив, що він може вказати тимчасові заходи, лише якщо він знайде prima facie юрисдикція. Південна Африка стверджувала, що основа юрисдикції Міжнародного суду лежить у статті IX Конвенції про геноцид, що обумовлює юрисдикцію Суду існуванням спору щодо тлумачення, застосування, або виконання Конвенції.[11] Суд визнав наявність суперечки в тому, що Південна Африка оприлюднила публічні заяви, в яких висловила свою точку зору щодо дій Ізраїлю., включно з порушенням Конвенції про геноцид, які оспорював Ізраїль.[12]
Міжнародний суд також проаналізував правдоподібність прав, які Південна Африка хоче зберегти. Оскільки юрисдикція Суду базується на Конвенції про геноцид, Міжнародний суд нагадав, що відповідно до статті I Конвенції, усі держави взяли на себе зобов'язання запобігати злочину геноциду та карати його. Суд визнав кореляцію між правами членів груп, які захищені Конвенцією, зобов'язання, покладені на держави-учасники, і право будь-якої держави-учасниці вимагати дотримання Конвенції іншою державою-учасницею. Спираючись на інформацію агентств ООН, а також ізраїльські офіційні особи, Суд дійшов висновку, що «принаймні деякі з прав, на які претендує Південна Африка і для яких вона шукає захисту, є правдоподібними."[13]
Щодо ризику непоправної шкоди та терміновості, Міжнародний суд визнав, що цивільне населення в секторі Газа залишається дуже вразливим, і нагадав, що дії Ізраїлю призвели до десятків тисяч смертей і поранень.. Більше того, Суд зазначив, що президент Ізраїлю заявив, що війна триватиме ще багато довгих місяців. Таким чином, Міжнародний суд вирішив, що справа була терміновою, в тому сенсі, що існував реальний і неминучий ризик того, що непоправна шкода буде завдана до її остаточного рішення.[14] Таким чином, Суд зазначив багато, але не всі, попередніх заходів, яких вимагає Південна Африка.[15]
Резюме
Хоча право трибуналу чи суду застосовувати тимчасові заходи є загальновизнаним, його вимоги не застосовуються повсюдно. Судова практика Міжнародного суду встановила, що заявник повинен продемонструвати prima facie юрисдикція, правдоподібність своїх прав, і ризик непоправної шкоди та невідкладність для Суду вказати попередні заходи, як підкреслюється в постанові Суду в Південна Африка проти. Ізраїль.
[1] Фінляндія проти. Данія, Міжнародний Суд, Порядок 29 Липень 1991, для. 16.
[2] Федеральний закон Швейцарії про міжнародне приватне право, Стаття 183(1).
[3] Цивільний процесуальний кодекс Австрії, Розділ 593(1).
[4] Закон Швеції про арбітраж, Розділ 25.
[5] Правила арбітражу LCIA, Стаття 25.
[6] Арбітражний регламент DIS, Стаття 25.1
[8] Фінляндія проти. Данія, Міжнародний Суд, Порядок 29 Липень 1991, для. 14.
[9] Фінляндія проти. Данія, Міжнародний Суд, Порядок 29 Липень 1991, для. 16.
[10] Фінляндія проти. Данія, Міжнародний Суд, Порядок 29 Липень 1991, для. 23.
[11] Південна Африка проти. Ізраїль, Міжнародний Суд, Порядок 26 Січень 2024, для. 19.
[12] Південна Африка проти. Ізраїль, Міжнародний Суд, Порядок 26 Січень 2024, кращий. 26-29.
[13] Південна Африка проти. Ізраїль, Міжнародний Суд, Порядок 26 Січень 2024, кращий 37-55.
[14] Південна Африка проти. Ізраїль, Міжнародний Суд, Порядок 26 Січень 2024, кращий. 65-74.
[15] Південна Африка проти. Ізраїль, Міжнародний Суд, Порядок 26 Січень 2024, для. 86.