Порушення національного стандарту поводження часто стверджуються заявниками, які беруть участь в інвестиційних арбітражах. Національний стандарт лікування має просте теоретичне призначення: гарантувати, що до іноземних інвесторів або до їх інвестицій поводиться не менш сприятливо, ніж до вітчизняних інвесторів або до їх інвестицій.
Застосування національного стандарту лікування може значно відрізнятися в залежності від формулювання пункту, включеного в BIT, що містить його, проте, і на практиці порушує ряд питань.
Винятки з національного лікування
Перше питання, яке слід задати, - чи застосовується положення про національне лікування для всіх видів інвестицій. Іншими словами, чи охоплює цей пункт усі типи секторів, в які здійснено інвестицію?
Відповідь, як правило, негативна. Приймаючі держави інвестицій часто виключають застосування Національного режиму для стратегічних галузей промисловості або економічного сектора. Це є, наприклад, справа в американсько-грузинському BIT, що досить типово, де зазначається положення про національне лікування:
- Стосовно установи, придбання, розширення, управління, проводити, експлуатація та продаж чи інша диспозиція покритих інвестицій, кожна Сторона має право на лікування не менш сприятливе, ніж воно, яке вона надає, у подібних ситуаціях, до інвестицій на свою територію або у власні громадяни чи компанії (далі “національне лікування”) або до інвестицій на її територію або громадян або компаній третьої країни (далі “лікування, яке найбільше сприяє”), що є найбільш сприятливим (далі “національне і найбільш прихильне наційне лікування”). Кожна Сторона забезпечує свої державні підприємства, у наданні своїх товарів чи послуг, надати національне поводження та режим найбільшого сприяння критим інвестиціям.
- (а) Сторона може прийняти або зберегти винятки з зобов'язань з п 1 у галузях чи стосовно питань, визначених у Додатку до цього Договору. Приймаючи такий виняток, сторона не вимагає позбавлення, повністю або частково, покритих інвестицій, існуючих на той момент, виняток набуває чинності[1].
Конкретні галузі або економічні сектори, що виключаються із застосування національного стандарту поводження, зазвичай є чутливими, які традиційно пов'язані з прерогативами приймаючих держав. До таких галузей належать, наприклад, державні кредити, гарантії та страхування та права власності на мовлення[2].
Ще одне питання, що виникає внаслідок застосування Національного стандарту лікування, пов'язане з моментом його застосування. Ряд держав, що приймають BIT, надають розсуд щодо умов, за яких можна здійснювати іноземні інвестиції..
Це питання тісно пов'язане з питанням, чи застосовується Національний стандарт лікування лише до фази іноземних інвестицій після встановлення, а також до фази до встановлення.. Справді, «Інвестиційні договори залежать від того, потребують вони національного режиму для отримання іноземних інвесторів лише після того, як інвестиція буде заснована у приймаючій країні або на етапі до встановлення.. Більшість BIT поширюють такий захист лише на встановлені інвестиції”.[3]
Застосування національного стандарту лікування: Як і Обставини
Національний стандарт лікування зазвичай застосовується лише до інвестицій та інвесторів "за подібних обставин". Різні арбітражні суди виконували місію вилучення критеріїв для визначення "як обставини".
Як і Обставини: “Пряма конкуренція” Критерії
У багатьох випадках, наприклад в Група ADF, Inc. v. U.S, питання подібності відносно простий, тому що іноземний інвестор та місцевий інвестор перебувають у прямій конкуренції один з одним.
Наприклад, якщо вони подають торги за тим самим договором, вони здаються prima facie бути в подібних обставинах, і зазвичай вимагається національне лікування.[4]
Як і Обставини: “Той самий сектор” Критерії
В S.D. Майерс, Inc. V. Канада, арбітражний суд посилався на a 1993 декларація Організації економічного співробітництва та розвитку (ОЕСР), який заявив, що "подобу"Фактично означав"той же сектор". Отже, арбітражний суд дійшов висновку, що "слово "сектор" слід сприймати широко і, отже, стосується понять "економічний сектор" та "бізнес-сектор"”.[5]
Правовий та фактичний контекст у визначенні подоби: Законодавчі заходи політики
Конкурентні відносини між компаніями - це не єдиний критерій, який слід враховувати при визначенні застосовності національного стандарту лікування, проте. В Папа Римський & Talbot Inc. v. Канада, арбітражний суд визнав важливість юридичного та фактичного контексту для визначення подоби. На думку трибуналу "звернення, імовірно, порушить статтю 1102(2), хіба що [там] є розумним зв'язком з раціональною політикою уряду, яка […] не розрізняють, на їх обличчі чи де-факто, між іноземними та вітчизняними компаніями”.[6]
Відповідний стандарт національного лікування: Без менш сприятливого лікування
Національний стандарт поводження застосовується до двох видів урядових заходів:
- Заходи, які є де-юре дискримінаційний: наприклад, закон, оприлюднений урядом, який прямо надає вигоди вітчизняним інвесторам або інвестиціям; такий захід може бути законом, прийнятим урядом, який прямо надає пільги чи субсидії лише місцевим інвесторам або інвестиціям; і
- Заходи, які є де-факто дискримінаційний: наприклад, заходи, які на перший погляд не є дискримінаційними, але все-таки дискримінують іноземних інвесторів або інвестицій, які мають право на захист BIT.
Різноманітні арбітражні суди мали завдання визначити значення "не менш сприятливий".
В Папа Римський & Талбот, арбітражний суд визнав, що "не менш сприятливий"Лікування означає"лікування, еквівалентне найкращому поводженню, що надається вітчизняним інвесторам або інвестиціям у подібних обставинах”Для вітчизняних інвесторів. Таким чином, трибунал дійшов висновку, що "не менш сприятливий"Повинен був означати"дорівнює, не краще чи гірше, ніж, найкраще лікування, яке надається компаратору”.[7]
В Фельдман проти. Мексика, арбітражний суд розглядав значення менш сприятливого поводження зі статтею 1102 НАФТА. В випадку, трибунал заявив, що обмеження доказів достатньо для встановлення "справа презумпції та prima facieМенш сприятливого лікування. Таким чином, як тільки іноземний інвестор надає достатні докази менш сприятливого ставлення, тягар перекладається на приймаючу державу інвестицій або для спростування цієї презумпції, або для забезпечення розумної основи для різниці в лікуванні.[8]
В ADF Group INC. справа, арбітражному суду не вдалося знайти prima facie випадок дискримінації чи менш сприятливого поводження, оскільки відповідно до договору програми будівництва мостів усі компанії ставилися однаково, чи іноземні, чи вітчизняні.[9]
Доказ дискримінаційного наміру на підставі громадянства
Інше питання - чи повинен урядовий захід, крім надання менш сприятливого лікування, також дискримінація з метою порушення національного поводження. За даними арбітражних судів, доказ дискримінаційного наміру не має істотного значення для встановлення порушення національного стандарту поводження. Наприклад, в S.D. Майерс, арбітражний суд дійшов висновку, що хоча намір може бути важливим, "протекціоністський намір не обов'язково визначальний сам по собі". Швидше, "протекціоністський намір”Є одним із багатьох факторів, які слід враховувати при аналізі національної заяви про лікування.[10]
Однак, слід пам’ятати, що доказ дискримінаційного наміру, тим не менш, може бути корисним для доведення порушення національного поводження, коли захід носить загальний характер і нібито зачіпає як внутрішніх, так і іноземних інвесторів.
[1] Стаття II БІТ США.
[2] Додаток 1 американсько-грузинського BIT.
[3] Ной Рубінс & Н. Стефан Кінселла, Міжнародні інвестиції, Політичний ризик та вирішення суперечок 227-228, Океана 2005.
[4] Група ADF, Inc. v. США, Справа ICSID №. АРБ(Про)/00/1 (Підсумкова нагорода Яна. 9, 2003).
[5] UNCITRAL Арбітраж, Перша часткова нагорода листопада. 13, 2000.
[6] UNCITRAL / NAFTA Арбітраж, Підсумкова нагорода, Квітень. 10, 2001.
[7] UNCITRAL / NAFTA Арбітраж, Підсумкова нагорода, Квітень. 10, 2001.
[8] Марвін Рой Фельдман Карпа проти. Сполучені Штати Мексики, Справа ICSID №. АРБ(Про)/99/1.
[9] Група ADF, Inc. v. США, Справа ICSID №. АРБ(Про)/00/1 (Підсумкова нагорода Яна. 9, 2003).
[10] UNCITRAL Арбітраж, Перша часткова нагорода листопада. 13, 2000.