За останнє десятиліття, використання врегулювання спорів між державою-інвестором ("ISDS") Механізми для протидії державній політиці були темою уваги та посилився тиск неурядових організацій та держав на реформу ISDS..[1] Це призвело до пропозицій щодо внесення змін до Правил ICSID. Робочий документ #3, що містить останні пропозиції, Ви можете знайти тут.
Фінансування сторонніх організацій є одним із проблем, що стосуються ISDS. Фінансування сторонніх організацій було визначено спеціальною групою МККА-Королева Мері як "угода суб’єкта, який не є стороною спору, про надання сторони, філія цієї сторони або юридична фірма, яка представляє цю сторону,
- а) кошти чи інша матеріальна підтримка для фінансування частини або всієї вартості провадження, або окремо, або як частина певного кола справ, і
- б) така підтримка або фінансування надається або в обмін на винагороду, або на відшкодування, що повністю або частково залежить від результату суперечки, або надається через грант або взамін на виплату премії”.[2]
Традиційно, стороннє фінансування було заборонено, наприклад, доктринами камерності та обслуговування. Сьогодні, це широко прийнятий механізм сприяння доступу до правосуддя, який доступний у більшості юрисдикцій.
Багато Позивачів готові розглянути питання фінансування, особливо в арбітражі ICSID, через високі адміністративні витрати та значні збори арбітрів.[3] Однак, введення додаткового гравця в суперечку може вплинути на арбітражний процес. Держави підкреслюють ризик легковажних вимог та конфлікту інтересів між сторонніми фінансувачами та членами арбітражних судів (хоча правда полягає в тому, що отримати стороннє фінансування спорів між інвесторами та державою можливо лише для невеликої кількості дуже сильних претензій, та сторонні фінансувачі, як правило, ухиляються від арбітражів держав-інвесторів).
У цьому контексті, Міжнародний центр врегулювання інвестиційного спору ("ICSID") вирішив модернізувати та спростити свої правила з метою підвищення прозорості та ефективності механізму врегулювання суперечок. Центр розпочав процес внесення змін до Росії 2016.[4]
Перші пропозиції щодо внесення змін до Правил ICSID
Хоча кілька арбітражних судів вимагають зобов'язання розкривати стороннє фінансування,[5] згідно з чинними Арбітражними правилами ICSID, жодна стаття йому не присвячена. У своїх перших пропозиціях щодо внесення змін до правил ICSID (3 Серпень 2018), однією із змін було включення "Зобов'язання розкривати стороннє фінансування".
Пропоноване правило 21 був складений таким чином:
"(1) «Стороннє фінансування’ це надання коштів або іншої матеріальної підтримки для здійснення або захисту судового провадження, фізичною чи юридичною особою, яка не є стороною спору ("Сторонній фундатор"), стороні провадження, філія цієї сторони, або юридична фірма, яка представляє цю сторону. Такі кошти чи матеріальна підтримка можуть надаватися:
(а) через пожертву чи грант; або
(б) у відповідь на премію або в обмін на винагороду чи відшкодування, повністю або частково залежні від результату провадження.
(2) Сторона подає письмове повідомлення про те, що вона має стороннє фінансування та прізвище стороннього фінансувача. Таке повідомлення направляється до Секретаріату негайно після реєстрації прохання про арбітраж, або після укладення сторонньої домовленості про фінансування після реєстрації.
(3) Кожна сторона несе постійне зобов’язання розкривати будь-які зміни інформації, згаданої в пункті (2) що виникають після первинного розкриття, включаючи припинення механізму фінансування".
Формулювання цього правила відображає занепокоєння держав щодо ризику нерозкритого конфлікту інтересів між членами арбітражного суду та засновником. Після реєстрації їх клопотання про арбітраж, сторони мають негайне зобов’язання розкрити фінансування. Щоб уникнути будь-якого конфлікту інтересів, ім'я засновників має бути повідомлено потенційним арбітрам до їх призначення.
З 3 Серпень 2018 до 15 Березень 2019, Держави-члени та громадськість мали можливість подати коментарі до перших пропозицій щодо внесення змін до Правил ICSID.
За даними Європейського Союзу та його держав-членів, запропоноване правило про "Зобов'язання розкривати стороннє фінансування » сприятиме прозорості. Визнаючи, що знання про фінансування сторонніх організацій може бути корисним для держав-учасниць, що вимагають, щоб вимагати забезпечення витрат, останні не повинні бути замовлені автоматично, але в кожному конкретному випадку "зокрема, коли позивач - фізична особа або мале або середнє підприємство“[6].
У своїх коментарях, Сінгапур виявив сильну підтримку запропонованого правила.[7]
Китай також вітає нове положення, але вимагає чіткішого визначення поняття "стороннє фінансування" для забезпечення ефективності процесу розкриття інформації.[8].
Другі пропозиції щодо внесення змін до Правил ICSID
Враховуючи коментарі держав-членів, в березні 2019, Потім Центр подав свої другі пропозиції щодо внесення змін до Правил ICSID. Пропоноване правило 21 став Правилом 13 а його назва змінилася з "Розкриття стороннього фінансування" на " “Повідомлення про стороннє фінансування”:
"(1) Для заповнення арбітражної декларації, що вимагається Правилом 18(3)(б), сторона подає письмове повідомлення, в якому розкривається прізвище будь-якої сторони, від якої сторона, його філія або її представник отримали кошти або рівнозначну підтримку для здійснення або захисту процесу ("Стороннє фінансування").
(2) Сторона, про яку йдеться в п (1) не включає представника партії.
(3) Сторона надсилає повідомлення, про яке йдеться в пункті (1) Генеральному секретарю після реєстрації прохання про арбітраж, або відразу після укладення стороннього договору про фінансування після реєстрації. Сторона негайно повідомляє Генерального секретаря про будь-які зміни до інформації, що міститься в повідомленні. "
Під цією версією, Центр намагався спростити визначення стороннього фінансування та додано пряме посилання на декларацію неупередженості та незалежності арбітрів..
Знову, Державам-членам та громадськості було дозволено давати свої коментарі щодо нових пропозицій до цього моменту 28 Червень 2019. Канада наполягала на тому, що оприлюднення стороннього фінансування необхідне не лише для уникнення конфлікту інтересів, але й для визначення відповідності доручення на забезпечення витрат.[9]
Європейський Союз запропонував додати, що "невиконання з зобов’язаннями щодо розкриття інформації щодо фінансування третьої сторони [міг] бути фактором, який трибунали повинні враховувати при визначенні та розподілі витрат на провадження".[10]
Держави вважали, що оприлюднення стороннього фінансування забезпечить відсутність конфлікту інтересів, але значною мірою прозорість арбітражної процедури.
Треті пропозиції щодо внесення змін до Правил ICSID
На основі коментарів, отриманих державами-членами та громадськістю, Центр представив свої останні поправки до правил, що регулюють арбітраж відповідно до Конвенції ICSID у серпні 2019. Відповідно до нового запропонованого правила 14:
"(1) Сторона подає письмове повідомлення із зазначенням імені будь-якої сторони, від якої сторона, його філія або її представник отримали кошти на переслідування або захист судового розгляду за допомогою пожертви або грантів, або взамін винагороди, залежної від результату спору ("Стороннє фінансування").
(2) Сторона, про яку йдеться в п (1) не включає представника партії.
(3) Сторона подає повідомлення, про яке йдеться в пункті (1) з Генеральним секретарем після реєстрації прохання про арбітраж, або відразу після укладення стороннього договору про фінансування після реєстрації. Сторона негайно повідомляє Генерального секретаря про будь-які зміни інформації в повідомленні.
(4) Генеральний секретар передає повідомлення про стороннє фінансування та будь-які зміни до такого повідомлення сторонам та будь-якому арбітрю, запропонованому на призначення або призначеному в ході провадження з метою заповнення арбітражної декларації, що вимагається Правилом 19(3)(б)".
Центр визнав, що стороннє фінансування може бути вигідним "шляхом розширення доступу до арбітражу для малого та середнього бізнесуs "але"в той самий час, деякі держави залишаються стурбовані існуванням та можливим впливом”Стороннього фінансування.
Центр відмовився додавати до тексту зобов'язання оприлюднювати інформацію, крім наявності стороннього фінансування та прізвища засновника. Якщо потрібна інша інформація, Арбітражні суди мають повноваження наказувати виготовлення документів. Пропоноване правило 14 відображає компроміс між державами та інтересами інвесторів.
Що далі?
Була проведена нарада від с 11 Листопад 2019 до 15 Листопад 2019 між Центром та державами-членами. Центр сподівається, що це стане останньою консультацією в тривалому процесі до того, як Адміністративна рада проголосує за зміненими Правилами ICSID.
- Енн-Софі Парте, Aceris Law LLC
[1] Звіт ІІІ Робочої групи (Реформа врегулювання суперечок між державою-інвестором) про роботу своєї тридцять п’ятої сесії (Нью-Йорк, 23-27 Квітень 2018).
[2] Звіт спеціальної групи ICCA-Queen Mary про стороннє фінансування у міжнародному арбітражі, Квітень 2018, с.50.
[3] Стороннє фінансування в арбітражі - фундатори’ перспектива, A Q&А з фінансуванням Woodsford Litigation, Фінансування порту в гавані та капітал Burdford, Вересень 2016, с. 50.
[4] Пропозиція щодо внесення змін до Правил ICSID.
[5] Наприклад, EuroGas Inc. і Belmont Resources Inc. v. Словацька Республіка, Справа ICSID № ARB / 14/14, нагорода, Серпень 18, 2017, для. 108.
[6] Зауваження до перших запропонованих поправок до Правил ICSID, поданих від імені Європейського Союзу та його держав-членів, с. 4, §13.
[7] Коментарі до перших запропонованих поправок до правил ICSID, поданих Сінгапуром, с. 12.
[8] Коментарі до перших запропонованих змін до правил ICSID, поданих Китаєм, пп. 3-4.
[9] Коментарі до другої запропонованої Поправки до Правил ICSID, поданої від імені Канади, 28 Червень 2019, с. 8.
[10] Коментарі до другого Пропонованого Поправки до Правил ICSID, поданого від імені Європейського Союзу та його держав-членів, 28 Червень 2019, с. 2.