Хоча тема не нова, здається, що завжди можна сказати нові речі інвестор-державний арбітраж при перегляді кількості статей та документів, які щомісяця видаються та публікуються Комісією та Парламентом ЄС, національні уряди та парламенти, а також науковці, практикуючі, ЗМІ, блоги, тощо. Ця дуже технічна тема, яка раніше обговорювалася лише серед фахівців, зараз чітко залучає широку громадськість, ЗМІ, газети та політики, і зараз можна сказати, що людина на вулиці знайомиться з такими поняттями, як ISDS, апеляційні механізми, чесне та справедливе поводження, повний захист та безпеку, тощо.
Я. Арбітраж держави-інвестора: історична перспектива
Арбітраж держави-інвестора не є новим, і суперечки між державами та інвесторами щодо використання природних ресурсів держав сягають першої половини 20 століття і в основному були в арбітражі. Цікаво, в цих ранніх арбітражах, вже було зрозуміло, що суперечки повинні залишатися між інвестором та державою, а не переростати між приймаючою державою та державою громадянства інвестора., і це стало фундаментальною філософією заснування ICSID. Вважалося доцільним розмістити ці спори в інституційному контексті для управління ними на основі єдиних процедурних правил, а не проведення арбітражів на в основа.
Перші десятиліття існування ICSID не привертали великої уваги, було зареєстровано дуже мало випадків, і це, головним чином, була цікавою для спеціалізованих вчених та юристів міжнародного публічного права, а не практиків та інвесторів. Величезний потенціал цього механізму був виявлений у 90-х роках, коли було зрозуміло, що він може бути використаний у поєднанні з мережею двосторонніх інвестиційних договорів, які встановлюють істотні та юрисдикційні правила захисту іноземних інвесторів.. Це призвело до успіху арбітражу держави-інвестора з двома останніми подіями, які варто згадати. Спочатку, в останні роки, ми чули широку критику з боку держав щодо деяких особливостей системи ICSID, і це призвело до того, що деякі суперечки, які майже виключно були порушені перед ICSID, були порушені перед іншими інституційними форумами, такими як УПС, Стокгольмський інститут або МТП. Друге, дискусії та переговори про угоди про вільну торгівлю та захист інвестицій між ЄС та деякими його основними торговельними партнерами є однією з основних причин зацікавленості громадськості до цієї теми і є результатом придбання ЄС ексклюзивними зовнішніми повноваженнями після Лісабонського договору.
Зокрема, найбільш передові переговори стосуються Комплексної економічної та торговельної угоди з Канадою (CETA), Угода про вільну торгівлю між ЄС та Сінгапуром та Трансатлантичне торговельно-інвестиційне партнерство зі Сполученими Штатами (Т-ПОРАДА). Коли кілька років тому почалися переговори, одразу передбачалося, що нові Угоди відтворюватимуть схему BITs та MITs, а також передбачають арбітраж держави-інвестора. Прозорість цих переговорів викликала загальний інтерес та, як наслідок, широко розповсюджена критика традиційної системи захисту інвестора-держави. Що стосується матеріальних норм захисту, Найбільш крайні позиції стверджують, що угоди є загрозою демократії та суверенітету держав (зокрема щодо їх права регулювати чутливі питання). Стосовно системи вирішення суперечок, критика стосується загрози суверенітету, яка є результатом надання прав приватним суддям. Ці критики отримали певні результати як нинішні проекти текстів CETA, Угоди між ЄС та Сінгапуром та T-TIP містять значні відступи від звичайних положень інвестиційних договорів. Отже, питання полягає в тому, чи йдемо ми до перегляду традиційної системи врегулювання суперечок між інвестором та державою або до повної відмови від системи.
Спори держав-інвесторів: Держави, які ратифікували Конвенцію ICSID
II. Інвестиційна політика ЄС та нові угоди
Надалі до Лісабонського договору, ЄС розробив інвестиційну політику в кілька кроків. Першим кроком було повідомлення Комісії від 7 Липень 2010 під назвою «Назустріч всебічній міжнародній інвестиційній політиці Європейського Союзу», в якій він визнавав важливість захисту інвесторів та систему «гарантій від третіх країн на умовах інвестицій [котрий] повинні надходити у формі зобов’язальних зобов'язань відповідно до міжнародного права ". Це дійсно вимагає виходу за межі системи BIT. У повідомленні також підкреслюється важливість виконання домовленостей та, крім механізмів врегулювання суперечок між державою та державою, У повідомленні також говорилося про необхідність врегулювання суперечок між інвестором та державою. Зокрема, у повідомленні повідомляється, що це "така налагоджена особливість інвестиційних угод, що її відсутність насправді відлякує інвесторів та зробить економіку, що приймає, менш привабливою, ніж інші".. Основні виклики Комунікації стосуються забезпечення прозорості цих механізмів, послідовності та передбачуваності результатів, а також йдеться про необхідність квазіпостійних арбітрів та / або апеляційних механізмів.
У відповідь на повідомлення Комісії, Парламент прийняв Резолюцію про майбутнє європейських інвестицій щодо 6 Квітень 2011 та наголосив на необхідності участі парламенту у формуванні інвестиційної політики. Парламент висловив «глибоку стурбованість рівнем розсуду міжнародних арбітрів щодо широкого тлумачення положень про захист інвесторів, тим самим призводить до виходу із законних державних норм ». Конкретно, щодо механізмів вирішення суперечок, Парламент погодився з Комісією, що «крім процедур врегулювання суперечок між державою, процедури держав-інвесторів також повинні застосовуватися для забезпечення всебічного захисту інвестицій ". Парламент також наголошує на необхідності "більшої прозорості, можливість сторонам оскаржити, зобов'язання вичерпати місцеві судові засоби, якщо вони є достатньо надійними, щоб гарантувати належний процес, можливість використання інструментів amicus curiae та зобов’язання вибрати одне місце арбітражу держави-інвестора ». Хоча між інституціями ЄС існують відмінності, вони визнають необхідність переговорів про укладання механізмів врегулювання держав-інвесторів у договорах і погоджуються, що вони повинні бути адаптовані для задоволення нових проблем. Останнім часом, регламентація 23 Липень 2014 підтвердив, що ISDS залишиться частиною нових режимів та інструментів.
Обсяг угод з Сінгапуром та Канадою повинен бути набагато ширшим, ніж іноземні інвестиції, переговори закінчилися, і тексти зараз підлягають перегляду та ратифікації. Два тексти є хорошим показником того, де стоїть ЄС щодо інвестиційної політики. З текстів видно, що автори проекту намагалися врахувати частину критики, оскільки вони суттєво відходять від звичайних положень, що містяться в BIT. Наприклад, договори містять такі положення, як наступне:
- CETA передбачає, що "інвестор не може подавати позов до арбітражу згідно з цим розділом, коли інвестиція була здійснена шляхом шахрайського викривлення, приховування, корупція, або поведінку, яка становить зловживання процесом », що відображає відомі випадки ICSID, і передбачає, що ISDS "застосовується до реструктуризації боргу, виданого Стороною відповідно до Додатку X (Державний борг)."
- Обидві угоди передбачають, що вимоги можуть бути пред'явлені відповідно до Конвенції ICSID, Додатковий інструмент ICSID, правила UNCITRAL або інші правила, узгоджені між Сторонами.
- Обидві угоди приймають посилання Комісії на квазі постійних арбітрів і посилаються на можливість арбітрів бути призначеними Генеральним секретарем ISCID зі списку 15 особи, які мають відповідний досвід з міжнародного права.
- Що стосується тлумачення договорів, укладачі намагалися посилити послідовність, звернувшись до Комітету, який має повноваження приймати тлумачення угоди, обов'язкові для трибуналів, навіть під час триваючих справ.
- Обидва договори надають трибуналам повноваження зупиняти провадження по суті та вирішувати попереднє запитання чи заперечення.
- Договори також містять нові положення про сторону, що не спорить, ЄС (а не держави-члени) або Сінгапур, які повинні бути поінформовані про спор та забезпечені всіма відповідними документами та інформацією щодо спору та провадження у справі. Сторона, що не спорить, також може брати участь у розгляді справи, за запрошенням трибуналу, шляхом усного чи письмового подання або відвідування слухань.
- Щодо примусового виконання нагород, система ICSID відмінена, а договори посилаються на національне процесуальне законодавство.
- Угоди не стосуються апеляційних механізмів, але договірні сторони залишають за собою право консультуватися щодо створення такого механізму.
Спочатку, проекти Канади та Сінгапурських договорів послужили основою для переговорів Трансатлантичного торговельно-інвестиційного партнерства. В березні 2014, у відповідь на проблеми громадськості, Комісія ЄС розпочала громадське опитування, і результати виявили широке протистояння механізму ISDS, який сприймався як загроза демократії та державним фінансам та політиці, і вважається непотрібним між ЄС та США у світлі сильних сторін відповідної судової системи сторін. В результаті цього руху, інституції ЄС стали ще більше вагатися щодо включення механізмів врегулювання держав-інвесторів у Трансатлантичне торговельно-інвестиційне партнерство.
Концепційний документ, опублікований у травні 2015 Комісія ЄС відображає цю критику і використовує підхід, що дуже відрізняється від традиційних BIT, оскільки він стосується багатосторонньої системи врегулювання суперечок між інвестором та державою та створення постійного суду для суперечок та апеляційного механізму. Парламент ЄС рекомендував Комісії використовувати концептуальний документ як основу для майбутніх переговорів та запропонував створити міжнародний державний інвестиційний суд.
Проект тексту Трансатлантичного торговельно-інвестиційного партнерства був опублікований зовсім недавно Комісією ЄС і є внутрішнім документом, який використовується не для ведення переговорів із США, а для консультацій з державами-членами та Парламентом. Посібник з читання підсумовує зміст чернетки та вказує на це, паралельно до трансатлантичних переговорів щодо торгівлі та інвестиційного партнерства, Комісія почне працювати над створенням постійного інвестиційного суду, який, через деякий час, замінив би всі механізми інвестиційних спорів, передбачені Угодами ЄС та угодами держав-членів ЄС з третіми країнами, а також торговими та інвестиційними договорами, укладеними між третіми країнами. У тексті пропонуються судові системи, а не арбітражні механізми держави-інвестора, у складі трибуналу першої інстанції с 15 публічно призначених суддів та апеляційного суду з 6 публічно призначених суддів. The 15 Суддів призначатимуть спільно ЄС та США (5 Громадяни ЄС, 5 Громадяни США та 5 громадяни третіх країн), суперечки будуть розподілятися випадковим чином, тому сторони, що оспорюють, не мали б впливу на вибір трьох суддів, які слухали справу, і те саме стосуватиметься суддів апеляційного суду. Щоб уникнути "подвійного капелюха", суддям було б заборонено виступати в ролі захисників у справах.
Система описується в посібнику як нова ера у врегулюванні інвестиційних суперечок, і, здається, протидія арбітражному ISDS переважала. Чи буде прийнята ця нова система державами-членами та США, залишається з'ясувати, і незрозуміло, якою мірою ці останні підходи матимуть вплив на тексти, які вже обговорюються, такі як Угоди з Канадою та Сінгапуром.
Прихильники нинішньої системи ISDS досить мовчазні; практикуючі та установи лише нещодавно почали брати участь у публічній дискусії і висловили думку про це, хоча є можливість для вдосконалення, значна частина критики чинної системи ISDS базується на неправильних знаннях.
Система ISDS викликала великі суперечки через залучення ЄС та його інституцій, які переймаються питаннями забезпечення переважання законів ЄС, а також тому, що більшість існуючих BIT були розроблені для захисту інвесторів з розвинених країн від заходів, що вживаються менш розвиненими країнами, що є ситуацією, яка зараз склалася через загальну зміну економічних та політичних умов (зараз найбільш розвинені держави іноді респонденти у суперечках). Справа в тому, що надійність правових систем договірних сторін (ЄС та США, Сінгапур або Канада) подібне також сприяє дискусії. Однак, можна сказати, що необхідність ефективного арбітражного механізму захисту інвестицій залежить не тільки від надійності судової системи приймаючої держави, а й від переваги інвестора судитись перед міжнародним нейтральним форумом, а не місцевим судом..
ІІІ. Можливі результати дебатів щодо механізмів ISDS
Дебати справді дуже політизовані та недостатньо обізнані. Дані, що повідомляються про успішність арбітражів держав-інвесторів, дуже часто помиляються і зосереджуються на певних опосередкованих випадках, не розуміючи повною мірою їх наслідків.. Є кілька можливих результатів поточної дискусії:
- Перший можливий результат - відверта відмова від діючої системи ISDS із наслідком того, що юрисдикція повернеться до судів приймаючих держав. Це буде дуже небажаним результатом, оскільки це знизить рівень захисту інвестора і спричинить перешкоду іноземним інвестиціям. Рівень компетентності та досвіду місцевих судів з міжнародного інвестиційного права також викликає занепокоєння.
- Другий можливий результат - створення постійного інвестиційного суду, який, звичайно, матиме набагато менший негативний вплив; ця ідея не нова. Перспективи створення такого механізму за короткий проміжок часу є малоймовірними. Сумнівно, що це дозволить уникнути ризику непередбачуваності результатів справ, і ця система була б набагато менш гнучкою щодо вибору арбітрів.
- Третім можливим результатом є підтримка діючої арбітражної системи при одночасному внесенні суттєвих змін для вирішення проблем держав. Це сильно відображено в текстах Канади та Сінгапуру, і низка питань повинна бути вирішена. Спочатку, вибір квазіпостійних арбітрів призведе до незбалансованого кола арбітрів, якому інвестори не обов'язково довірятимуть. Друге, по відношенню до апеляційного механізму мав на меті забезпечити послідовність і допустити виправлення помилок, очевидно, що розбіжності в судовій практиці та певна ступінь непередбачуваності характерні для будь-якої системи вирішення суперечок.. Третя, стосовно прозорості, яка тепер стала внутрішньою характеристикою арбітражу держави-інвестора, більше можна зробити для реагування на зростаючий попит на прозорість, не створюючи загрози нинішньому функціонуванню системи ISDS, наприклад, за допомогою правил прозорості (ЮНСІТРАЛ).
Прийти до висновку, хоча нинішня система BIT не є досконалою, вона виявилася значною мірою адекватною для досягнення основних цілей, які полягають у захисті іноземних інвестицій механізмами врегулювання суперечок, яким інвестори можуть довіряти, і заохочувати прямі інвестиції. Критика значною мірою пропускає сенс у тому, що вони зосереджуються на системі врегулювання суперечок, а не на суттєвих правилах та стандартах та їх застосуванні, які набагато складніші. Замість того, щоб критикувати арбітрів за те, що вони можуть у майбутньому, громадськість повинна більше зосереджуватися на суттєвих стандартах, оскільки, звичайно, є багато можливостей для вдосконалення. Незалежно від достоїнства критики арбітражної системи інвестор-держава, існує серйозний ризик перекидання комерційних арбітражів.
Основна промова Андреа Карлеваріс, ІНВЕСТИЦІЙНА АРБІТРАЦІЯ В ПРАКТИЦІ: ОГЛЯД З Внутрішньої сторони, Конференція о 26 Вересень 2015, Женева (ЯФ, ICC, CISD)