Bảo lãnh ngân hàng là đặc điểm chung của các hợp đồng xây dựng quốc tế. Bảo lãnh ngân hàng thường được sử dụng như một biện pháp bảo đảm cho một bên (thường là của nhà thầu) thực hiện các nghĩa vụ hợp đồng. Bảo lãnh ngân hàng cũng thường đóng vai trò trung tâm trong các tranh chấp xây dựng – hoặc là một khía cạnh quan trọng của các dữ kiện cơ bản của tranh chấp hoặc như một sự kiện kích hoạt để một bên bắt đầu tố tụng hoặc tố tụng trọng tài, ví dụ, để ngăn chặn cuộc gọi sai của Bảo lãnh Ngân hàng.
Có thể ngăn chặn việc gọi nhầm Bảo lãnh Ngân hàng và, nếu vậy, diễn đàn chính xác là gì? Câu trả lời phần lớn phụ thuộc vào luật áp dụng cho Bảo lãnh Ngân hàng, mà không nhất thiết phải là luật của tranh chấp cơ bản. Vì hầu hết các ngân hàng yêu cầu các tranh chấp theo Bảo lãnh ngân hàng và các loại bảo mật khác phải được giải quyết bởi các tòa án địa phương, trong khi các hợp đồng xây dựng quốc tế thường quy định trọng tài quốc tế như một cơ chế giải quyết tranh chấp, các vấn đề pháp lý liên quan đến việc kêu gọi Bảo lãnh của Ngân hàng là một trong những vấn đề phức tạp và thách thức nhất trong trọng tài xây dựng quốc tế.
Các hình thức an ninh phổ biến trong các dự án xây dựng
Bảo lãnh ngân hàng là một trong những hình thức bảo đảm thường được sử dụng trong các dự án xây dựng quốc tế. Các loại bảo đảm thường được sử dụng trong hợp đồng xây dựng bao gồm nhưng không giới hạn ở:[1]
- Trái phiếu / Bảo lãnh thanh toán trước - số tiền này được sử dụng để đảm bảo hoàn trả khoản thanh toán trước được thực hiện bằng cách khấu trừ (vuốt lại) từ số tiền kiếm được trong thời hạn của hợp đồng;
- Bảo lãnh / Trái phiếu Giữ lại – thường được người sử dụng lao động sử dụng như một biện pháp bảo đảm cho các yêu cầu hợp lệ hoặc cho các khiếm khuyết chưa được kiểm chứng. Thông thường, nửa đầu của Trái phiếu Giữ lại / Bảo lãnh được phát hành sau khi chứng nhận hoàn thành, trong khi một nửa còn lại được giải phóng khi hết thời hạn trách nhiệm về khuyết tật;
- Trái phiếu thực hiện / Bảo lãnh – được sử dụng để bảo đảm thực hiện đúng nghĩa vụ của nhà thầu;
- Bảo lãnh của Công ty mẹ – cung cấp cho người sử dụng lao động sự bảo đảm từ công ty mẹ của bên tham gia hợp đồng xây dựng ban đầu.
Mặc dù thuật ngữ được sử dụng cho các hình thức bảo mật khác nhau khác nhau trong thực tế, hai loại trái phiếu hoặc bảo lãnh chính được gọi là: [2]
- “Trái phiếu theo yêu cầu” hoặc là “Gkhông bảo đảm” (còn được biết là “Trái phiếu theo yêu cầu đầu tiên" hoặc là “Gkhông bảo đảm”), phổ biến nhất do ngân hàng phát hành, tạo ra một loại nghĩa vụ thanh toán tự chủ; và
- “cácn-Trái phiếu Mặc định”,”Ctrái phiếu có điều kiện”, hoặc là “Đảm bảo”, tạo ra nghĩa vụ thanh toán phụ.
Sự khác biệt chính giữa cả hai là Bảo lãnh ngân hàng theo yêu cầu thường được thanh toán dựa trên bất kỳ tài liệu nào, nghĩa là người sử dụng lao động có thể gọi Bảo lãnh Ngân hàng mà không cần cung cấp bằng chứng về việc vi phạm hợp đồng cơ bản hoặc những thiệt hại phải chịu. Yêu cầu theo Bảo lãnh Ngân hàng Có Điều kiện, Mặt khác, yêu cầu bằng chứng rằng có sự vi phạm hợp đồng xây dựng cơ bản phải được cung cấp.
Sự phân biệt này là quan trọng, xem xét những ý nghĩa quan trọng mà việc kêu gọi Bảo lãnh Ngân hàng Theo Yêu cầu, sai hay không, có thể tạo cho nhà thầu. Những hậu quả này bao gồm, ví dụ, hại cho một nhà thầu, chẳng hạn như tổn hại đến danh tiếng của nó với ngân hàng đã cung cấp bảo mật. Nó cũng có thể tạo ra những lo ngại đáng kể về tài chính, dẫn đến việc sửa đổi các hạn mức tín dụng và cơ sở vật chất với các ngân hàng, và gây ra các vấn đề đáng kể về dòng tiền. Việc kêu gọi Bảo lãnh ngân hàng theo yêu cầu cũng có thể có tác động đáng kể đến khả năng của nhà thầu trong việc tham gia vào các dự án và đấu thầu trong tương lai, vì nhà thầu có thể gặp vấn đề trong việc đảm bảo trái phiếu và cơ sở vật chất mới từ các ngân hàng.
Chống lại cuộc gọi sai bảo lãnh ngân hàng
Liệu chủ nhân có quyền chỉ cần gọi Bảo lãnh Ngân hàng Theo Yêu cầu hay không, bất cứ lúc nào và không có bất kỳ căn cứ nào, phụ thuộc vào luật được đề cập. Hầu hết các hệ thống pháp luật quy định các cơ chế để ngăn chặn việc làm sai trái, lừa đảo và / hoặc cách khác gọi bảo lãnh ngân hàng là vô lương tâm, ngay cả những người được Ngân hàng Bảo lãnh Theo Yêu cầu.
Điều này thường được thực hiện bằng cách nộp đơn xin lệnh cấm hoặc lệnh cấm lên các tòa án địa phương có thẩm quyền đối với Bảo lãnh Ngân hàng được đề cập. Mặc dù hầu hết các khu vực pháp lý có các quy tắc cụ thể của riêng họ về cách ngăn chặn các cuộc gọi sai trái về Bảo lãnh Ngân hàng Theo Yêu cầu, các thủ tục tương tự trong hầu hết các khu vực pháp lý thông thường.
Luật tiếng Anh và các cuộc gọi sai về bảo lãnh ngân hàng theo yêu cầu
Cách tiếp cận truyền thống của các tòa án Anh đối với việc kêu gọi Bảo lãnh Ngân hàng là hạn chế các lệnh đối với các tình huống có bằng chứng rõ ràng về việc “gian lận“. “Gian lận” theo luật của Anh chỉ có thể được chứng minh nếu nó được chứng minh rằng một đại diện sai đã được thực hiện (Tôi) cố ý; hoặc là (ii) không có niềm tin vào sự thật của nó; hoặc là (iii) một cách liều lĩnh mà không cần quan tâm xem điều đó đúng hay sai, như đặt ra trong Derry v Peek [1889] 14 Hộp ứng dụng 337. Gian lận liên quan đến việc kêu gọi Trái phiếu Hiệu suất đã được thảo luận rộng rãi trong các trường hợp như Enka Insaat Ve Sanayi v Banca Popolare Dell'Alto Adige [2009] EWHC 2410, điều này càng khẳng định ngưỡng cao để chứng minh gian lận theo luật của Anh.
Cách tiếp cận nghiêm ngặt này để ngăn chặn cuộc gọi sai trái đã được nới lỏng, đến một mức độ nào, trong những năm gần đây. Trong một quyết định gần đây hơn, Simon Carves Ltd v Ensus UK Ltd [2011] EWHC 657 (TCC), tòa án đã mở rộng đáng kể các cơ sở tiềm năng để thách thức một cuộc gọi, tìm thấy nó “gian lận không phải là cơ sở duy nhất mà lời kêu gọi về trái phiếu có thể bị hạn chế bằng lệnh”. Như ông Justice Akenhead đã nói:
“(d) Về nguyên tắc, nếu hợp đồng cơ bản, liên quan đến trái phiếu đã được cung cấp bằng cách Bảo vệ, rõ ràng và rõ ràng ngăn cản bên thụ hưởng hợp đồng đưa ra yêu cầu dưới sự ràng buộc, Tòa án có thể hạn chế việc đưa ra yêu cầu theo ràng buộc.
(e) Tòa án khi xem xét vụ việc tại phiên tòa cuối cùng sẽ có thể xác định cuối cùng những gì hợp đồng cơ bản cung cấp theo cách hạn chế đối với bên thụ hưởng trong việc kêu gọi trái phiếu. Các vị trí nhất thiết phải khác ở giai đoạn không có thông báo hoặc lệnh tạm thời vì Tòa án chỉ rất hiếm khi có thể hình thành một cái nhìn cuối cùng về ý nghĩa của hợp đồng. Tuy nhiên, cho tầm quan trọng trái phiếu và thư tín dụng trong thế giới thương mại, nó sẽ là cần thiết ở giai đoạn đầu này cho Tòa án phải hài lòng về các lập luận và bằng chứng đưa ra trước khi bên xin lệnh chống lại người thụ hưởng có một trường hợp mạnh mẽ. Không thể mong đợi rằng tòa án ở giai đoạn đó sẽ làm trên thực tế, phán quyết cuối cùng là gì.”
Cách tiếp cận này được xác nhận bởi luật học tiếp theo. Trong Doosan Babcock Ltd v Comercializadora de Thiết bị y Vật liệu Mabe Limitada [2013], Thẩm phán nhấn mạnh việc rời bỏ cách tiếp cận truyền thống, có vẻ là một xu hướng, không chỉ ở Anh mà còn ở các khu vực pháp lý thông luật khác.
Luật Singapore và những lời kêu gọi sai trái về bảo lãnh ngân hàng theo yêu cầu
Ở Singapore, vị trí của các tòa án tương tự như vị trí của các tòa án ở Anh. Có thể hạn chế cuộc gọi Bảo lãnh ngân hàng theo yêu cầu, either on the account of “gian lận” hoặc là “vô lương tâm“, được coi là hai cơ sở riêng biệt và độc lập để kiềm chế.
Vị trí này ban đầu xuất phát từ quyết định của Tòa án phúc thẩm Singapore tại Bocotra Construction Pte Ltd v Tổng chưởng lý (Không. 2)[1995]. Cách tiếp cận tương tự đã được khẳng định trong một số quyết định khác, kể cả GHL Pte Ltd v Unitrack Building Construction Pte Ltd [1999], Dauphin Offshore Engineering & Trading Pte Ltd v HRH Sheikh Sultan bin Khalifa bin Zayed Al Nahyan [2000] và Công ty TNHH Tập đoàn điện Thượng Hải v PT Merak Energi Indonesia [2010].
Tòa án Singapore đã xác định “vô lương tâm” như "…không công bằng, khác biệt với không trung thực hoặc gian lận, hoặc hành vi thuộc loại đáng chê trách hoặc thiếu thiện chí đến mức tòa án lương tâm sẽ kiềm chế bên đó hoặc từ chối hỗ trợ bên đó. Việc vi phạm hợp đồng của bên được đề cập… sẽ không phải là vô lương tâmGiáo dục, như được tổ chức trong Ryobi-Kiso (S) Pte Ltd v Lum Chang Xây dựng Nhà thầu Pte Ltd [2013] SGHC 86.
Như được tổ chức thêm trong Tactic Engineering Pte Ltd (trong liq) v Sato Kogyo (S) Pte Ltd [2017] SGHC 103, một nhà thầu nộp đơn xin lệnh trên cơ sở “vô lương tâm” phải thiết lập một “stong prima facie trường hợp bất hợp lý”. Trong trường hợp tương tự, tòa án tuyên bố thêm rằng các bên’ tiến hành dẫn đến một cuộc gọi về một trái phiếu và sự hiện diện của thông báo là tất cả các cân nhắc có liên quan.
Luật Malaysia và những lời kêu gọi sai trái về bảo lãnh ngân hàng theo yêu cầu
Vị trí của tòa án Malaysia không khác lắm so với vị trí của tòa án Singapore. Tòa án liên bang trong một vụ án mang tính bước ngoặt Kỹ thuật Sumatec & Xây dựng Sdn Bhd v Công ty lọc dầu Malaysia Sdn Bhd [2012] 3 CLJ 401, pronounced that an injunction preventing the calling of the bank guarantees required a strong khuôn mặt đầu tiên trường hợp của “gian lận” hoặc là “vô lương tâm“. The Federal Court further held that “vô lương tâm” là một cơ sở riêng biệt và độc lập để ban hành lệnh đào tạo lại, bắt nguồn từ “khái niệm cơ bản chung ... về quyền tài phán truyền thống của công bằng để cấp cứu trợ đối với hành vi vô lương tâm, cụ thể là, rằng một người không được phép sử dụng hoặc đòi hỏi các quyền hợp pháp của mình để lợi dụng lỗ hổng đặc biệt hoặc hành vi sai trái của người khác để làm giàu bất chính cho bản thân… ” .
Thử nghiệm được thiết lập trong Sumatec trường hợp này thường xuyên được áp dụng trong một số trường hợp khác tại tòa án Malaysia, với các ví dụ gần đây hơn bao gồm Bella Builders Sdn Bhd v Chính phủ Malaysia & Khác [2017] 1 LNS 557; và Dunggon Jaya Sdn Bhd v Aeropod Sdn Bhd & tổ tiên [2017] mlju 1225.
vì thế, trong khi các khu vực pháp lý thông luật dường như đang áp dụng một cách tiếp cận ít nghiêm ngặt hơn để ban hành các lệnh cấm ngăn chặn một cuộc gọi sai trái, ngưỡng để chứng minh “gian lận” hoặc là “vô lương tâm” tuy nhiên vẫn cao.
Cũng cần lưu ý rằng câu hỏi cơ bản về việc liệu có vi phạm hợp đồng hay không, thường là sự kiện kích hoạt chính hoặc, đôi khi, một “tha” dẫn đến việc kêu gọi Bảo lãnh Ngân hàng Theo Yêu cầu, thường là một vấn đề được xác định bởi hội đồng trọng tài, nếu hợp đồng chính có điều khoản trọng tài, tất nhiên. Điều này dẫn đến một điều thú vị, tác động qua lại phức tạp giữa các thủ tục tố tụng song song tại các tòa án địa phương và trước các tòa án trọng tài, nơi các tòa án địa phương có thể đưa ra các lệnh để hỗ trợ trọng tài, chờ kết quả cuối cùng của tranh chấp trước hội đồng trọng tài.
- Nina Jankovic, Luật Aceris
[1] Jane Jenkins, Hợp đồng xây dựng quốc tế, (Phiên bản thứ hai)(Luật quốc tế Kluwer 2013), trang. 42-44.
[2] Stavros Brekoulakis, David Brynmore Thomas, Hướng dẫn trọng tài xây dựng, (Phiên bản thứ hai) (Đánh giá trọng tài toàn cầu, 2017), trang. 18-19.