Trọng tài liên quan đến việc một loại tranh chấp có thể hoặc không thể được giải quyết bằng trọng tài. Trong thực tế, trọng tài trả lời câu hỏi liệu một đối tượng của yêu cầu bồi thường là hay không dành riêng cho phạm vi của tòa án trong nước, theo quy định của pháp luật quốc gia.
Nếu tranh chấp không được chấp nhận, hội đồng trọng tài bị giới hạn trong thẩm quyền của mình và thay vào đó, yêu cầu phải được đệ trình lên tòa án trong nước.
Có thể có những hạn chế về khả năng của một bên tham gia vào các thỏa thuận trọng tài, có nghĩa là các thực thể nhất định, (ví dụ., Các quốc gia hoặc tổ chức nhà nước) do những cân nhắc chính sách, có thể không được phép tham gia vào các thỏa thuận trọng tài hoặc có thể yêu cầu ủy quyền đặc biệt để làm như vậy (Cúcchủ quan tùy tiệnGiáo dục), hoặc giới hạn dựa trên vấn đề (Cúctrọng tài khách quanGiáo dục). Một số tranh chấp có thể liên quan đến các vấn đề chính sách công nhạy cảm như vậy chỉ thuộc về thẩm quyền của tòa án trong nước theo luật trong nước.
Sự tùy tiện của tranh chấp có thể thay đổi từ nước này sang nước khác, trước hết, do những cân nhắc chính sách khác nhau và, thứ hai, tùy thuộc vào mức độ mở của Nhà nước đối với trọng tài. Xu hướng chung trong luật pháp quốc gia là hướng tới một cách tiếp cận rộng hơn là cho phép đệ trình lên trọng tài về các vấn đề truyền thống nằm ngoài phạm vi của nó, thường liên quan đến các vụ án hình sự, các vấn đề gia đình, hoặc tranh chấp có tính chất thương mại liên quan đến bằng sáng chế,[1] luật chống độc quyền và cạnh tranh,[2] hối lộ, tham nhũng và gian lận. Những vấn đề này có thể được giới hạn trong quyền tự chủ của đảng, như là biểu hiện của các vấn đề chính sách công quốc gia hoặc quốc tế.
Một trong những vấn đề gây tranh cãi nhất về tính tùy tiện là luật chi phối việc xác định mức độ tùy tiện. Luật điều chỉnh sự tùy tiện của tranh chấp có thể khác nhau tùy thuộc vào việc nó được quyết định bởi một hội đồng trọng tài, mà sẽ tự quyết định theo nguyên tắc Năng lực; bởi một tòa án Nhà nước mà một trong các bên đã đồng thời đệ trình tranh chấp; trong một quy trình dành riêng; hoặc trong bối cảnh của một thủ tục thực thi.
Toà án đã có những cách tiếp cận khác nhau trong việc xem xét luật nào chi phối sự tùy tiện của tranh chấp: luật của thỏa thuận trọng tài; luật ghế; luật áp dụng cho tranh chấp; luật của một trong các bên; và luật pháp của nơi thực thi. Điều này có thể dẫn đến các giải pháp khác nhau như ví dụ trong Fincantieri các trường hợp, nơi kết quả ngược lại đã được tìm thấy trước Tòa án Ý và trước Tòa án Liên bang Thụy Sĩ.[3]
Sự không tùy tiện của tranh chấp làm cho thỏa thuận trọng tài vô hiệu. Kết quả là, tòa án sẽ thiếu thẩm quyền và giải thưởng có thể không được công nhận và thi hành.
Khái niệm về tính tùy tiện có thể được tìm thấy trong Điều II, đoạn văn 1, của các 1958 Công ước về công nhận và thi hành các phán quyết trọng tài nước ngoài (Hội nghị New York), quy định rằng mỗi quốc gia ký kết sẽ công nhận một thỏa thuận bằng văn bảnliên quan đến một vấn đề có khả năng giải quyết bằng trọng tài. Ngoài ra, nó cũng có thể được tìm thấy trong Điều 5, đoạn văn (2)(một), trong đó tuyên bố rằng việc công nhận và thi hành phán quyết trọng tài có thể bị từ chối nếu tòa án nơi tìm kiếm sự công nhận và thi hành như vậy thấy rằng Đối tượng của sự khác biệt không có khả năng giải quyết bằng trọng tài theo luật của nước đó." Vì thế, Điều II và V của Công ước New York quy định về luật trọng tài là căn cứ để tòa án từ chối công nhận và thi hành một giải thưởng, nhưng im lặng về việc luật nào sẽ chi phối câu hỏi về sự tùy tiện ở giai đoạn tiền giải thưởng.[4]
Như vậy, để đảm bảo thực thi, Toà án trọng tài thường xác định trọng tài với sự tham khảo cụ thể về luật của nơi phân xử trọng tài. Nếu tranh chấp không được chấp nhận theo các quy tắc có liên quan trong luật đó, Giải thưởng sẽ được mở để thiết lập các thủ tục ở quốc gia đó và cũng có thể loại trừ việc thực thi tại một quốc gia khác.
Các Luật mẫu dành một số quy định để giải quyết vấn đề trọng tài mà không nêu rõ vấn đề nào là trọng tài. Bài báo 1, đoạn văn 5, quy định rằng Luật mẫu sẽ không ảnh hưởng đến bất kỳ luật nào khác của nhà nước bởi vì những tranh chấp nhất định có thể không được đưa ra phân xử hoặc chỉ có thể được đưa ra phân xử theo các quy định khác. Ngoài ra, Bài báo 34, đoạn văn 2(b), quy định rằng phán quyết trọng tài chỉ có thể được đặt sang một bên nếu, trong số những người khác, Tòa án thấy rằng đối tượng tranh chấp không có khả năng giải quyết bằng trọng tài theo luật của Nhà nước.
Như liên quan Trung tâm quốc tế về giải quyết tranh chấp đầu tư (CúcCông ước ICSIDGiáo dục), không có liên quan đến khái niệm về sự tùy tiện. Bài báo 25, Trong số những thứ khác, xác định phạm vi các vấn đề tuân theo trọng tài của ICSID, và đặc biệt theo đoạn văn 4, các bên có thể loại trừ một vấn đề nhất định ra khỏi khu vực tài phán của tòa án. Vì thế, vấn đề về tính tùy tiện trong Công ước ICSID được đề cập bằng cách áp dụng một thuật ngữ chung của Sóngquyền hạnThay vì tùy tiện.[5]
Mặc dù việc xác định một quy tắc thống nhất về loại vấn đề có khả năng giải quyết bằng trọng tài và do đó có thể phân xử được có thể là một nhiệm vụ khó khăn, người ta có thể đồng ý rằng sự đồng thuận quốc tế hơn về sự tùy tiện giữa các luật quốc gia sẽ là mong muốn và sẽ làm tăng sự chắc chắn về mặt pháp lý.
Ana Constantino, Aceris Law LLC
[1] Ví dụ, trong Liên minh châu Âu, tranh chấp ảnh hưởng trực tiếp đến sự tồn tại hoặc hiệu lực của quyền sở hữu trí tuệ đã đăng ký là quyền tài phán độc quyền của tòa án của các quốc gia thành viên về tiền gửi và đăng ký và do đó không được coi là có thể phân xử (Quy định EC số. 44/2001, của 22 Tháng 12 2000, Bài báo 22(4)), trong khi Thụy Sĩ và Mỹ có cách tiếp cận tự do hơn và hầu hết các tranh chấp sở hữu trí tuệ đều có thể được chấp nhận.
[2] Luật chống độc quyền và cạnh tranh, ảnh hưởng của nó đến cấu trúc thị trường, có thể bị hạn chế phân xử và không được phân xử.
[3] Tòa án phúc thẩm Genève phán quyết rằng các tòa án Ý có thẩm quyền xét xử vụ án vì tranh chấp không thể phân xử theo luật cấm vận hiện hành của Ý và châu Âu – Xem, Fincantieri-Cantieri Navali Italiani SpA v Iraq (1994) giọt nước mắt. Dell xông hơi 4 (1994) (Tòa phúc thẩm Genève / Tòa phúc thẩm Genève, Nước Ý). Trong tố tụng song song, Tòa án Liên bang Thụy Sĩ cho rằng, nói chung là, điều kiện duy nhất cho sự tùy tiện của tranh chấp theo luật pháp Thụy Sĩ là đó là tranh chấp liên quan đến tài sản, kết luận các lệnh trừng phạt không làm suy yếu sự tùy tiện của tranh chấp với ghế của nó ở Thụy Sĩ - Xem, Fincantieri Cantieri Navali Italiani SpA và OTO Melara Spa v ATF (25 Tháng 11 1991) Giải thưởng ICC 6719 (Giải thưởng tạm thời) Tạp chí luật quốc tế (1994) 1074.
[4] J. Đ.M. Liên minh và cộng sự, Trọng tài thương mại quốc tế so sánh, Luật quốc tế Kluwer (2003), P. 189.
[5] J. Billiet và cộng sự., Trọng tài đầu tư quốc tế, Cẩm nang thiết thực (2016), 196.