Vi phạm tiêu chuẩn đối xử quốc gia thường bị cáo buộc bởi các nguyên đơn liên quan đến trọng tài đầu tư. Tiêu chuẩn đối xử quốc gia có mục đích lý thuyết đơn giản: để đảm bảo rằng các nhà đầu tư nước ngoài hoặc các khoản đầu tư của họ sẽ được đối xử không kém thuận lợi hơn các nhà đầu tư trong nước hoặc các khoản đầu tư của họ.
Việc áp dụng tiêu chuẩn đối xử quốc gia có thể thay đổi đáng kể tùy thuộc vào từ ngữ của điều khoản được kết hợp trong BIT có chứa nó, Tuy nhiên, và trong thực tế đặt ra một số vấn đề.
Ngoại lệ đối xử với quốc gia
Câu hỏi đầu tiên được đặt ra là liệu điều khoản quốc gia có áp dụng cho tất cả các loại đầu tư không. Nói cách khác, điều khoản có bao gồm tất cả các loại lĩnh vực mà một khoản đầu tư đã được thực hiện?
Câu trả lời là tiêu cực. Các quốc gia đầu tư thường xuyên loại trừ việc áp dụng Điều trị quốc gia cho các ngành công nghiệp chiến lược hoặc các ngành kinh tế. Đây là, ví dụ, trường hợp trong BIT US-Georgia, đó là khá điển hình, nơi điều khoản quốc gia đọc:
- Đối với cơ sở, mua lại, sự bành trướng, sự quản lý, hạnh kiểm, hoạt động và bán hoặc định đoạt đầu tư được bảo hiểm, mỗi Bên sẽ đối xử không kém phần thuận lợi., trong tình huống như, đầu tư vào lãnh thổ của mình hoặc công dân hoặc công ty riêng (sau đây “ứng phó quốc gia”) hoặc đầu tư vào lãnh thổ hoặc quốc tịch hoặc công ty của nước thứ ba (sau đây “đối xử quốc gia được ưa chuộng nhất”), cái nào thuận lợi nhất (sau đây “đối xử quốc gia và được ưa chuộng nhất”). Mỗi Bên đảm bảo rằng các doanh nghiệp nhà nước của mình, trong việc cung cấp hàng hóa hoặc dịch vụ của họ, phù hợp với quốc gia và quốc gia ủng hộ nhất đối với các khoản đầu tư được bảo hiểm.
- (một) Một Bên có thể chấp nhận hoặc duy trì các ngoại lệ đối với các nghĩa vụ của đoạn 1 trong các lĩnh vực hoặc liên quan đến các vấn đề được quy định trong Phụ lục của Hiệp ước này. Trong việc áp dụng một ngoại lệ như vậy, một bên mar không yêu cầu thoái vốn, toàn bộ hoặc một phần, các khoản đầu tư được bảo hiểm hiện có tại thời điểm ngoại lệ có hiệu lực[1].
Các ngành công nghiệp hoặc ngành kinh tế cụ thể được loại trừ khỏi việc áp dụng tiêu chuẩn đối xử quốc gia thường là những ngành nhạy cảm có liên quan truyền thống với các đặc quyền của bang States. Những ngành như vậy bao gồm, ví dụ, các khoản vay được chính phủ hỗ trợ, bảo lãnh và bảo hiểm và quyền sở hữu quyền phát sóng[2].
Một câu hỏi khác phát sinh từ việc áp dụng Tiêu chuẩn điều trị quốc gia có liên quan đến thời điểm áp dụng. Một số BIT lề cấp cho các quốc gia chủ nhà một biên độ tùy ý liên quan đến các điều kiện theo đó đầu tư nước ngoài có thể được thực hiện.
Câu hỏi này liên quan chặt chẽ đến vấn đề liệu tiêu chuẩn đối xử quốc gia chỉ áp dụng cho giai đoạn hậu thành lập của một khoản đầu tư nước ngoài hay cho giai đoạn trước khi thành lập. Thật, Các hiệp ước đầu tư khác nhau tùy thuộc vào việc họ yêu cầu đối xử quốc gia đối với các nhà đầu tư nước ngoài đủ điều kiện chỉ sau khi đầu tư được thành lập ở nước chủ nhà hay trong giai đoạn tiền thành lập.. Phần lớn các BIT chỉ mở rộng sự bảo vệ như vậy đối với các khoản đầu tư được thành lậpMùi.[3]
Áp dụng tiêu chuẩn đối xử quốc gia: Giống như hoàn cảnh
Tiêu chuẩn đối xử quốc gia thường chỉ áp dụng cho các nhà đầu tư và nhà đầu tưtrong hoàn cảnh nhưGiáo dục. Các hội đồng trọng tài khác nhau đã có nhiệm vụ trích xuất các tiêu chí để xác địnhthích hoàn cảnhGiáo dục.
Giống như hoàn cảnh: “Cạnh tranh trực tiếp” Tiêu chí
Trong nhiều trường hợp, chẳng hạn như trong Nhóm ADF, Inc. v. Hoa Kỳ, vấn đề tương tự là tương đối đơn giản, bởi vì nhà đầu tư nước ngoài và nhà đầu tư trong nước đang cạnh tranh trực tiếp với nhau.
Ví dụ, nếu họ đấu thầu trên cùng một hợp đồng, họ có vẻ prima facie phải ở trong hoàn cảnh như thế và Điều trị quốc gia thường được yêu cầu.[4]
Giống như hoàn cảnh: “Cùng ngành” Tiêu chí
Trong S.D.. Myers, Inc. V. Canada, hội đồng trọng tài đề cập đến một 1993 tuyên bố của Tổ chức Hợp tác và Phát triển Kinh tế (OECD), trong đó tuyên bố rằngchân dungCó nghĩa là người Viking có nghĩa làcùng ngànhGiáo dục. hậu quả là, hội đồng trọng tài kết luận rằngtừ ‘sector, phải được sử dụng rộng rãi và do đó đề cập đến các khái niệm khu vực kinh tế và và khu vực kinh doanhMùi.[5]
Bối cảnh pháp lý và thực tế trong việc xác định độ nhạy: Các biện pháp chính sách hợp pháp
Mối quan hệ cạnh tranh giữa các công ty không phải là tiêu chí duy nhất cần xem xét khi xác định khả năng áp dụng của tiêu chuẩn đối xử quốc gia, Tuy nhiên. Trong Giáo hoàng & Talbot Inc. v. Canada, hội đồng trọng tài thừa nhận tầm quan trọng của bối cảnh pháp lý và thực tế trong việc xác định sự giống nhau. Theo ý kiến của tòa ánđiều trị sẽ được coi là vi phạm bài viết 1102(2), trừ khi [ở đó] là một mối quan hệ hợp lý cho các chính sách hợp lý của chính phủ [Giáo dục] không phân biệt, trên khuôn mặt của họ hoặc trên thực tế, giữa các công ty nước ngoài và trong nướcMùi.[6]
Tiêu chuẩn liên quan của đối xử quốc gia: Điều trị không kém thuận lợi
Tiêu chuẩn đối xử quốc gia áp dụng cho hai loại biện pháp của chính phủ:
- Các biện pháp đó là de jure phân biệt đối xử: ví dụ, một luật được ban hành bởi một chính phủ rõ ràng cấp lợi ích cho các nhà đầu tư hoặc đầu tư trong nước; một biện pháp như vậy có thể là một đạo luật được ban hành bởi một chính phủ rõ ràng chỉ cấp các lợi ích hoặc trợ cấp cho các nhà đầu tư hoặc đầu tư địa phương; và
- Các biện pháp đó là thực tế phân biệt đối xử: ví dụ, các biện pháp không phân biệt đối xử thoạt nhìn nhưng vẫn phân biệt đối xử với các nhà đầu tư nước ngoài hoặc các khoản đầu tư đủ điều kiện bảo vệ BIT.
Các hội đồng trọng tài khác nhau đã có nhiệm vụ xác định ý nghĩa củakhông kém phần thuận lợiGiáo dục.
Trong Giáo hoàng & Talbot, hội đồng trọng tài nhận thấy rằngkhông kém phần thuận lợiĐiều trị có nghĩa làđối xử tương đương với treatment cách đối xử tốt nhất dành cho các nhà đầu tư trong nước hoặc đầu tư trong các trường hợp tương tựĐối với các nhà đầu tư trong nước. Như vậy, Toà án kết luận rằngkhông kém phần thuận lợiCó nghĩa là người Ýtương đương với, không tốt hơn hay tệ hơn, sự đối xử tốt nhất dành cho người so sánhMùi.[7]
Trong Feldman v. Mexico, hội đồng trọng tài đề cập đến ý nghĩa của việc đối xử ít thuận lợi hơn theo Điều 1102 của NAFTA. Trong trường hợp, Toà án tuyên bố rằng bằng chứng hạn chế là đủ để thành lập nênmột trường hợp giả định và prima facieĐiều trị ít thuận lợi. Như vậy, một khi một nhà đầu tư nước ngoài cung cấp đầy đủ bằng chứng về sự đối xử ít thuận lợi hơn, gánh nặng chuyển sang Nhà nước đầu tư hoặc từ chối giả định đó hoặc để cung cấp một cơ sở hợp lý cho sự khác biệt trong điều trị.[8]
Trong Tập đoàn ADF INC. trường hợp, hội đồng trọng tài không tìm được prima facie trường hợp phân biệt đối xử hoặc đối xử ít thuận lợi hơn theo hợp đồng chương trình xây dựng cầu trong câu hỏi tất cả các công ty đã được đối xử giống hệt nhau, dù là nước ngoài hay trong nước.[9]
Bằng chứng về ý định phân biệt đối xử dựa trên quốc tịch
Một vấn đề khác là liệu một biện pháp của chính phủ có nên, ngoài việc cấp phép đối xử ít thuận lợi, cũng phân biệt đối xử để vi phạm đối xử quốc gia. Theo tòa trọng tài, bằng chứng về ý định phân biệt đối xử là không cần thiết để thiết lập một sự vi phạm tiêu chuẩn đối xử quốc gia. Ví dụ, trong S.D.. Myers, hội đồng trọng tài kết luận rằng mặc dù ý định có thể quan trọng, Cúcý định bảo hộ không nhất thiết là quyết định của riêng mìnhGiáo dục. Hơn, Cúcý định bảo hộMột trong nhiều yếu tố cần được xem xét trong việc phân tích yêu cầu điều trị quốc gia.[10]
Tuy nhiên, cần lưu ý rằng bằng chứng về ý định phân biệt đối xử dù sao cũng có thể hữu ích trong việc chứng minh sự vi phạm đối xử quốc gia, khi một biện pháp có tính chất chung và ảnh hưởng rõ ràng đến cả nhà đầu tư trong và ngoài nước.
[1] Điều II của BIT Hoa Kỳ-Georgia.
[2] Phụ lục 1 của BIT Hoa Kỳ-Georgia.
[3] Nô-ê Rubins & N. Stephan Kinsella, Đầu tư quốc tế, Rủi ro chính trị và giải quyết tranh chấp 227-228, Đại dương 2005.
[4] Nhóm ADF, Inc. v. Hoa Kỳ, Trường hợp không có ICSID. ARB(HÀNH)/00/1 (Giải thưởng cuối cùng của tháng 1. 9, 2003).
[5] Trọng tài UNCITRAL, Giải thưởng một phần đầu tiên của tháng 11. 13, 2000.
[6] Trọng tài UNCITRAL / NAFTA, Giải thưởng cuối cùng, Tháng Tư. 10, 2001.
[7] Trọng tài UNCITRAL / NAFTA, Giải thưởng cuối cùng, Tháng Tư. 10, 2001.
[8] Marvin Roy Feldman Karpa v. hợp chúng quốc México, Trường hợp không có ICSID. ARB(HÀNH)/99/1.
[9] Nhóm ADF, Inc. v. Hoa Kỳ, Trường hợp không có ICSID. ARB(HÀNH)/00/1 (Giải thưởng cuối cùng của tháng 1. 9, 2003).
[10] Trọng tài UNCITRAL, Giải thưởng một phần đầu tiên của tháng 11. 13, 2000.