Mặc dù chủ đề không mới, Dường như luôn có những điều mới để nói về trọng tài nhà đầu tư-nhà nước khi nhìn vào số lượng bài báo và tài liệu được ban hành và xuất bản gần như hàng ngày bởi Ủy ban và Nghị viện EU, chính phủ quốc gia và quốc hội mà còn cả học giả, các học viên, phương tiện truyền thông, blog, Vân vân. Chủ đề rất kỹ thuật này trước đây chỉ được thảo luận giữa các chuyên gia hiện đang rõ ràng liên quan đến công chúng, phương tiện truyền thông, báo chí và chính trị gia và bây giờ có thể nói rằng người đàn ông trên đường phố đang trở nên quen thuộc với các khái niệm như ISDS, cơ chế phúc thẩm, đối xử công bằng và công bằng, bảo vệ và an ninh đầy đủ, Vân vân.
Tôi. Trọng tài nhà đầu tư-nhà nước: một quan điểm lịch sử
Trọng tài Nhà nước-Nhà đầu tư không phải là mới và tranh chấp giữa các quốc gia và nhà đầu tư liên quan đến việc sử dụng tài nguyên thiên nhiên của bang States trở lại nửa đầu thế kỷ 20 và chủ yếu là đến trọng tài. Hấp dẫn, trong các trọng tài sớm, rõ ràng là các tranh chấp nên được duy trì giữa nhà đầu tư và Nhà nước và không leo thang giữa Nhà nước sở tại và Nhà nước có quốc tịch của nhà đầu tư, và điều này đã trở thành triết lý cơ bản đằng sau nền tảng của ICSID. Nó được coi là thích hợp để đặt các tranh chấp này trong bối cảnh thể chế để quản lý chúng trên cơ sở các quy tắc tố tụng thống nhất thay vì tiến hành phân xử trọng tài đến nền tảng.
Những thập kỷ đầu tiên tồn tại của ICSID không thu hút được nhiều sự chú ý, rất ít trường hợp được đăng ký và nó chủ yếu là một chủ đề được quan tâm cho các học giả chuyên ngành và luật sư luật quốc tế công cộng hơn là các học viên và nhà đầu tư. Tiềm năng to lớn của cơ chế này đã được phát hiện vào những năm 90 khi người ta hiểu rằng nó có thể được sử dụng cùng với mạng lưới các hiệp ước đầu tư song phương đặt ra các quy tắc pháp lý và thẩm quyền để bảo vệ các nhà đầu tư nước ngoài. Điều này dẫn đến sự thành công của trọng tài nhà nước-nhà đầu tư với hai diễn biến gần đây đáng được đề cập. Đầu tiên, trong những năm gần đây, chúng tôi đã nghe thấy sự chỉ trích rộng rãi của các quốc gia về một số tính năng nhất định của hệ thống ICSID và điều này dẫn đến một số tranh chấp gần như được đưa ra trước khi ICSID được đưa ra trước các diễn đàn thể chế khác như PCA, Viện Stockholm hoặc ICC. Thứ hai, các cuộc thảo luận và đàm phán về các thỏa thuận bảo vệ đầu tư và thương mại tự do giữa EU và một số đối tác thương mại chính là một trong những lý do cơ bản cho sự quan tâm của cộng đồng đối với chủ đề này và kết quả từ việc mua lại các quyền lực bên ngoài độc quyền của EU kể từ Hiệp ước Lisbon.
Đặc biệt, các cuộc đàm phán tiên tiến nhất liên quan đến Hiệp định thương mại và kinh tế toàn diện với Canada (CETA), Hiệp định thương mại tự do EU-Singapore và quan hệ đối tác thương mại và đầu tư xuyên Đại Tây Dương với Hoa Kỳ (TIP). Khi cuộc đàm phán bắt đầu vài năm trước, ngay lập tức dự tính rằng các Hiệp định mới sẽ tái tạo sơ đồ BIT và MIT và cũng sẽ cung cấp cho trọng tài Nhà nước-nhà đầu tư. Sự minh bạch trong các cuộc đàm phán này đã kích hoạt lợi ích chung và, như một hệ quả, chỉ trích rộng rãi hệ thống bảo vệ nhà đầu tư-nhà nước truyền thống. Đối với các tiêu chuẩn bảo vệ thực chất, các vị trí cực đoan nhất tuyên bố rằng các thỏa thuận là mối đe dọa đối với dân chủ và chủ quyền của các quốc gia (đặc biệt là quyền của họ để điều chỉnh các vấn đề nhạy cảm). Đối với hệ thống giải quyết tranh chấp, những lời chỉ trích liên quan đến mối đe dọa chủ quyền, kết quả từ việc trao quyền cho các thẩm phán tư nhân. Những lời chỉ trích này đã thu được một số kết quả nhất định như các văn bản dự thảo hiện tại của CETA, Hiệp định EU-Singapore và T-TIP có những sự khởi đầu đáng kể từ các điều khoản thông thường của các hiệp ước đầu tư. Do đó, câu hỏi đặt ra là liệu chúng ta sẽ tiến tới sửa đổi hệ thống giải quyết tranh chấp giữa các nhà đầu tư truyền thống hay từ bỏ hoàn toàn hệ thống.
Tranh chấp nhà đầu tư: Các quốc gia đã phê chuẩn Công ước ICSID
II. Chính sách đầu tư EU EU và các thỏa thuận mới
Hơn nữa đối với Hiệp ước Lisbon, EU đã xây dựng chính sách đầu tư thông qua một số bước. Bước đầu tiên là Thông tin liên lạc của Ủy ban 7 Tháng 7 2010 mang tên thế giới hướng tới một chính sách đầu tư quốc tế toàn diện của Liên minh châu Âu, trong đó công nhận tầm quan trọng của việc bảo vệ nhà đầu tư và một hệ thống bảo lãnh của các nước thứ ba về các điều kiện đầu tư [mà] phải đến dưới hình thức cam kết ràng buộc theo luật quốc tế. Điều này thực sự đòi hỏi phải vượt ra ngoài hệ thống BIT. Truyền thông cũng nhấn mạnh tầm quan trọng của việc thực thi các thỏa thuận và, Ngoài các cơ chế giải quyết tranh chấp giữa các bang, Truyền thông cũng đề cập đến sự cần thiết phải giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nhà nước. Đặc biệt, Các quốc gia truyền thông cho rằng, đó là một đặc điểm được thiết lập của các thỏa thuận đầu tư mà trên thực tế, sự vắng mặt của nó sẽ làm nản lòng các nhà đầu tư và làm cho nền kinh tế chủ nhà trở nên kém hấp dẫn hơn các nước khác. Những thách thức chính của Truyền thông liên quan đến việc đảm bảo tính minh bạch của các cơ chế này và tính nhất quán và dự đoán của kết quả, và nó cũng đề cập đến sự cần thiết của trọng tài bán thường trực và / hoặc cơ chế phúc thẩm.
Đáp lại Ủy ban Truyền thông, Nghị viện đã ban hành Nghị quyết về tương lai của các khoản đầu tư của châu Âu vào 6 Tháng 4 2011 và nhấn mạnh sự cần thiết của Quốc hội để tham gia vào việc định hình chính sách đầu tư. Nghị viện bày tỏ về mối quan tâm sâu sắc của mình về mức độ tùy ý của các trọng tài quốc tế để đưa ra giải thích rộng rãi về các điều khoản bảo vệ nhà đầu tư, do đó dẫn đến việc loại bỏ các quy định công cộng hợp pháp. Đặc biệt, về cơ chế giải quyết tranh chấp, Nghị viện đã đồng ý với Ủy ban rằng, bên cạnh các thủ tục giải quyết tranh chấp giữa các bang, Thủ tục nhà đầu tư-nhà nước cũng phải được áp dụng để đảm bảo bảo vệ đầu tư toàn diện. Nghị viện cũng nhấn mạnh sự cần thiết phải minh bạch hơn, cơ hội để các bên kháng cáo, nghĩa vụ làm cạn kiệt các biện pháp tư pháp địa phương nơi họ đủ tin cậy để đảm bảo đúng thủ tục tố tụng, khả năng sử dụng tóm tắt amicus curiae và nghĩa vụ chọn một nơi duy nhất của trọng tài nhà nước-nhà đầu tư. Mặc dù có sự khác biệt giữa các tổ chức EU, họ thừa nhận sự cần thiết phải có các cơ chế giải quyết nhà đầu tư-nhà nước trong các hiệp ước được đàm phán và đồng ý rằng họ phải thích nghi để đáp ứng những mối quan tâm mới. Gần đây hơn, một quy định của 23 Tháng 7 2014 xác nhận rằng ISDS sẽ vẫn là một phần của chế độ và công cụ mới.
Phạm vi của các Hiệp định với Singapore và Canada có nghĩa là rộng hơn nhiều so với đầu tư nước ngoài, các cuộc đàm phán đã kết thúc và các văn bản hiện đang được xem xét và phê chuẩn. Hai văn bản là một chỉ báo tốt về nơi EU đứng về chính sách đầu tư. Rõ ràng từ các văn bản mà các nhà soạn thảo đã cố gắng tính đến một số lời chỉ trích khi họ khởi hành đáng kể từ các quy định thông thường có trong BITs. Ví dụ, các điều ước có chứa các điều khoản như sau:
- CETA quy định rằng, một nhà đầu tư có thể không gửi khiếu nại lên trọng tài theo Phần này, nơi đầu tư đã được thực hiện thông qua sự xuyên tạc gian lận, che giấu, tham nhũng, hoặc tiến hành lạm dụng quy trình, điều này phản ánh các trường hợp ICSID nổi tiếng, và quy định rằng ISDS sẽ áp dụng cho việc cơ cấu lại nợ do một Bên phát hành theo Phụ lục X (Nợ công).Giáo dục
- Cả hai Hiệp định đều quy định rằng các khiếu nại có thể được đưa ra theo Công ước ICSID, Cơ sở bổ sung của ICSID, các quy tắc UNCITRAL hoặc các quy tắc khác được thỏa thuận giữa các Bên.
- Cả hai Hiệp định đều thông qua tham chiếu của Ủy ban đối với các trọng tài viên thường trực và đề cập đến khả năng các trọng tài viên được Tổng thư ký ISCID chỉ định từ một danh sách 15 cá nhân có chuyên môn phù hợp trong luật pháp quốc tế.
- Đối với việc giải thích các Hiệp ước, các nhà soạn thảo đã cố gắng tăng cường tính nhất quán bằng cách tham khảo một Ủy ban có quyền thông qua các giải thích về thỏa thuận ràng buộc với các tòa án, ngay cả trong các vụ án đang diễn ra.
- Cả hai Hiệp ước đều trao cho các tòa án quyền đình chỉ tố tụng về công trạng và quyết định một câu hỏi hoặc phản đối sơ bộ.
- Các Hiệp ước cũng có những điều khoản mới về bên không tranh chấp, EU (thay vì các quốc gia thành viên) hoặc Singapore, phải được thông báo về tranh chấp và được cung cấp tất cả các tài liệu và thông tin liên quan về tranh chấp và thủ tục tố tụng. Bên không tranh chấp cũng có thể tham gia tố tụng, nếu được mời bởi tòa án, bằng cách nộp bằng miệng hoặc bằng văn bản hoặc tham dự phiên điều trần.
- Đối với việc thực thi các giải thưởng, hệ thống ICSID bị hủy bỏ và các Hiệp ước đề cập đến luật tố tụng quốc gia.
- Các Hiệp định không đề cập đến các cơ chế phúc thẩm nhưng các bên ký kết có quyền tham khảo ý kiến về việc tạo ra cơ chế đó..
Ban đầu, dự thảo của Hiệp ước Canada và Singapore là cơ sở cho các cuộc đàm phán của Hiệp định đối tác thương mại và đầu tư xuyên Đại Tây Dương. Tháng Ba 2014, đáp lại những lo ngại của công chúng, Ủy ban EU đã mở một cuộc khảo sát công khai và kết quả cho thấy sự phản đối rộng rãi đối với cơ chế ISDS được coi là mối đe dọa đối với dân chủ và tài chính và chính sách công, và được coi là không cần thiết giữa EU và Hoa Kỳ về sức mạnh của các bên.. Kết quả của phong trào này, các tổ chức EU thậm chí còn lưỡng lự hơn về việc đưa các cơ chế thanh toán của nhà đầu tư vào Nhà nước trong Hiệp định đối tác thương mại và đầu tư xuyên Đại Tây Dương.
Một bài báo xuất bản vào tháng Năm 2015 bởi Ủy ban EU phản ánh sự chỉ trích này và có cách tiếp cận rất khác với BIT truyền thống vì nó đề cập đến một hệ thống đa phương để giải quyết tranh chấp giữa các nhà đầu tư và tổ chức của một tòa án tranh chấp thường trực và một cơ chế phúc thẩm. Nghị viện EU khuyến nghị Ủy ban sử dụng tài liệu khái niệm này làm cơ sở cho các cuộc đàm phán trong tương lai và đề nghị thành lập tòa án đầu tư quốc tế công cộng.
Văn bản dự thảo của Hiệp định đối tác thương mại và đầu tư xuyên Đại Tây Dương được Ủy ban EU công bố rất gần đây và là một tài liệu nội bộ không được sử dụng để đàm phán với Mỹ mà là tham khảo ý kiến của các quốc gia thành viên và Quốc hội. Hướng dẫn đọc tóm tắt nội dung của dự thảo và chỉ ra rằng, song song với các cuộc đàm phán Đối tác thương mại và đầu tư xuyên Đại Tây Dương, Ủy ban sẽ bắt đầu làm việc thành lập một tòa án đầu tư lâu dài, tăng ca, sẽ thay thế tất cả các cơ chế tranh chấp đầu tư được cung cấp trong các Hiệp định EU và các thỏa thuận giữa các quốc gia thành viên EU với các nước thứ ba và trong các hiệp ước thương mại và đầu tư được ký kết giữa các nước thứ ba. Văn bản đề xuất hệ thống tòa án, chứ không phải là cơ chế trọng tài nhà đầu tư-nhà nước, bao gồm một tòa án sơ thẩm với 15 thẩm phán bổ nhiệm công khai và một tòa án kháng cáo với 6 thẩm phán công khai. Các 15 các thẩm phán sẽ được chỉ định bởi EU và Hoa Kỳ (5 Quốc tịch EU, 5 Quốc tịch Hoa Kỳ và 5 quốc tịch của nước thứ ba), tranh chấp sẽ được phân bổ ngẫu nhiên để các bên tranh chấp sẽ không ảnh hưởng đến việc lựa chọn ba thẩm phán sẽ xét xử vụ án, và điều tương tự sẽ áp dụng cho các thẩm phán của tòa phúc thẩm. Để tránh những chiếc mũ đôi, các thẩm phán sẽ bị ngăn không cho đóng vai trò là người chỉ trích trong các vụ án.
Hệ thống này được mô tả trong hướng dẫn là một kỷ nguyên mới trong việc giải quyết tranh chấp đầu tư và dường như sự phản đối đối với một ISDS trọng tài đã thắng thế. Liệu hệ thống mới này có được các quốc gia thành viên chấp nhận hay không và Hoa Kỳ vẫn được nhìn thấy và không rõ những cách tiếp cận gần đây nhất này sẽ có tác động đến các văn bản đã được đàm phán như Hiệp định với Canada và Singapore.
Những người ủng hộ hệ thống ISDS hiện tại khá im lặng; các học viên và tổ chức gần đây mới bắt đầu tham gia vào một cuộc tranh luận công khai và bày tỏ quan điểm rằng, mặc dù có chỗ để cải thiện, phần lớn những lời chỉ trích của hệ thống ISDS hiện tại dựa trên kiến thức không đúng.
Hệ thống ISDS là một vấn đề gây tranh cãi lớn vì sự liên quan của EU và các tổ chức có liên quan đến việc bảo vệ ưu thế của luật pháp EU, và cũng bởi vì hầu hết các BIT hiện tại đã được hình thành để bảo vệ các nhà đầu tư khỏi các nước phát triển trước các biện pháp của các nước kém phát triển hơn, đó là một tình huống đã phát triển vì một sự thay đổi chung trong điều kiện kinh tế và chính trị (Các quốc gia phát triển nhất hiện nay đôi khi có người trả lời trong các tranh chấp). Thực tế là độ tin cậy của hệ thống pháp lý của các bên ký kết (EU và Hoa Kỳ, Singapore hoặc Canada) tương tự cũng góp phần vào cuộc tranh luận. Tuy nhiên, Có thể nói rằng sự cần thiết phải có một cơ chế trọng tài hiệu quả để bảo vệ đầu tư không chỉ phụ thuộc vào độ tin cậy của hệ thống tư pháp của Nước chủ nhà mà còn phụ thuộc vào ưu tiên của nhà đầu tư..
III. Kết quả có thể xảy ra của các cuộc tranh luận liên quan đến các cơ chế ISDS
Cuộc tranh luận thực sự rất chính trị và không đủ thông tin. Dữ liệu được báo cáo liên quan đến sự thành công của trọng tài Nhà nước-nhà đầu tư thường rất sai và tập trung vào một số trường hợp được hòa giải trong khi không hiểu đầy đủ ý nghĩa của chúng. Có một số kết quả có thể có của cuộc tranh luận hiện tại:
- Kết quả đầu tiên có thể xảy ra là sự từ bỏ hoàn toàn hệ thống ISDS hiện tại với hậu quả là quyền tài phán sẽ trở lại với các tòa án bang States. Đây sẽ là một kết quả rất không mong muốn vì nó sẽ làm giảm mức độ bảo vệ của nhà đầu tư và tạo thành một sự không tôn trọng đối với đầu tư nước ngoài. Mức độ năng lực và kinh nghiệm của tòa án địa phương trong luật đầu tư quốc tế cũng là một mối quan tâm.
- Kết quả thứ hai có thể xảy ra là việc tạo ra một tòa án đầu tư lâu dài, tất nhiên sẽ có tác động tiêu cực ít hơn nhiều; ý tưởng này không phải là mới. Triển vọng tạo ra cơ chế như vậy trong một khung thời gian ngắn là rất khó xảy ra. Nghi ngờ rằng nó sẽ tránh được rủi ro không thể đoán trước về kết quả của các vụ kiện và hệ thống này sẽ kém linh hoạt hơn rất nhiều trong việc lựa chọn trọng tài viên.
- Kết quả thứ ba có thể là duy trì hệ thống trọng tài hiện tại đồng thời đưa ra những thay đổi đáng kể để giải quyết các mối lo ngại của Bang.. Điều này được phản ánh mạnh mẽ trong các văn bản của Hiệp ước Canada và Singapore và một số vấn đề cần được giải quyết. Đầu tiên, việc lựa chọn trọng tài viên thường trực sẽ dẫn đến một nhóm trọng tài mất cân bằng mà các nhà đầu tư không nhất thiết phải tin tưởng. Thứ hai, liên quan đến cơ chế phúc thẩm có nghĩa là đảm bảo tính nhất quán và cho phép sửa lỗi, điều hiển nhiên là sự khác biệt về luật học và một mức độ khó lường nhất định là điển hình của bất kỳ hệ thống giải quyết tranh chấp nào. Ngày thứ ba, đối với tính minh bạch mà giờ đây đã trở thành một đặc điểm bên trong của trọng tài nhà nước-nhà đầu tư, nhiều hơn nữa có thể được thực hiện để đáp ứng nhu cầu về tính minh bạch ngày càng tăng mà không gây ra bất kỳ mối đe dọa nào đối với hoạt động hiện tại của hệ thống ISDS, ví dụ thông qua việc sử dụng các quy tắc minh bạch (UNCITRAL).
Để kết luận, mặc dù hệ thống BIT hiện tại không hoàn hảo, nó đã được chứng minh là đủ để đạt được các mục tiêu chính của nó là đảm bảo rằng các khoản đầu tư nước ngoài được bảo vệ bởi các cơ chế giải quyết tranh chấp mà các nhà đầu tư có thể tin tưởng, và khuyến khích đầu tư trực tiếp. Các nhà phê bình phần lớn bỏ lỡ vấn đề ở chỗ họ tập trung vào hệ thống giải quyết tranh chấp hơn là các quy tắc và tiêu chuẩn thực chất và các ứng dụng của họ, phức tạp hơn nhiều. Thay vì chỉ trích các trọng tài về những gì họ có thể làm trong tương lai, công chúng nên tập trung nhiều hơn vào các tiêu chuẩn thực chất vì tất nhiên có rất nhiều chỗ để cải thiện. Bất kể giá trị của sự chỉ trích của hệ thống trọng tài nhà nước-nhà đầu tư, có nguy cơ lan tỏa nghiêm trọng đến trọng tài thương mại.
Bài phát biểu quan trọng của Andrea Carlevaris, KIẾN TRÚC ĐẦU TƯ TRONG THỰC TIỄN: XEM TỪ TRONG, Hội nghị của 26 Tháng Chín 2015, Genève (YAF, ICC, CISD)