确保保护外国投资的原则之一, 双边投资条约 (“双边投资条约”) 通常包括有关资金/投资回报转入和转出投资东道国的自由转移原则.
双边投资协定的主要目标之一是提供稳定且可预测的法律框架，增强外国投资者的信心. 通过保障资金自由转入和转出东道国的权利, 投资者可以放心，他们可以汇回资金, 利润, 利益, 股息, 或其他相关回报而不受不当干扰.
自由转让原则的首要目标是“规定东道国允许付款的义务, 与投资相关的资金的转换和汇回.”[1] 正如仲裁庭在 大陆伤亡公司v. 阿根廷, 免费转让的原则是“外国投资自由的基础，也是双边投资协定促进作用的基本要素”.[2]
然而, 自由转让原则的范围必须细致入微. 正如仲裁庭在 碧沃特·高夫v. 坦桑尼亚, 这个原则“并不能保证投资者有资金进行转移. 它反而保证了如果投资者有资金, 他们将能够转移它们 […]. 自由转让原则旨在限制转让可能性的措施, 例如东道国采取的货币管制限制或其他有效囚禁投资者资金的措施, 通常在投资东道国.”[3]
无偿转让原则的内容
自由转让原则的内容并不统一，很大程度上取决于所涉及的BIT的措辞. 虽然一些双边投资协定包含相当笼统的自由转让原则表述,[4] 其他双边投资条约具体规定了其涵盖的资金类型. 例如, 文章 5(1) 的 阿根廷-德国双边投资协定 提供免费转账原则涵盖的几类付款的列表, 可以翻译成英文如下:
(1) 缔约一方应保证缔约另一方的国民或公司能够自由转移与投资有关的款项, 包含:
(一种) 用于维持或增加投资的资本和额外金额;
(b) 回报;
(C) 偿还贷款 […];
(d) 出售全部或部分投资的收益;
(Ë) 本条规定的补偿 4.
同样地, 文章 7 的 哈萨克斯坦-阿联酋双边投资协定[5] 保证外国投资者根据东道国国内立法自由转移与其投资相关的付款, 包含:
一种) 初始资本和任何额外的维护资本, 投资的管理和开发;
b) 回报;
C) 根据贷款协议签订的合同付款;
d) 出售或清算全部或任何部分投资的收益, 包括股份;
Ë) 与投资有关的境外人员的收入和其他报酬;
F) 根据条款支付赔偿金 5 和 6.
的 2015 日本-乌克兰双边投资条约 提供了双边投资条约的另一个例子，其中包括自由转移原则，该原则列举了可从投资东道国自由转移的资金类别 16:
1. 缔约一方应确保缔约另一方投资者在其区域内的所有与投资有关的转移可以毫不拖延地自由进出其区域. 此类转让应包括, 特别是, 虽然不完全是:
(一种) 初始资本和维持或增加投资的额外金额;
(b) 利润, 利益, 资本收益, 股息, 版税, 投资产生的费用和其他当期收入;
(C) 根据贷款协议支付的款项;
(d) 全部或部分出售或清算投资的收益;
(Ë) 缔约另一方国民获准从事与投资相关的工作而获得的收入和报酬
前缔约方的面积;
(F) 根据条款支付的款项 13 和 14; 和
(G) 根据第 1 条解决争端所产生的付款 18.
自由转让原则的条约限制
一些双边投资条约还设想了自由转让原则可能受到限制的情况. 例如, 文章 7 的 法国模式BIT 允许东道国在国际收支面临严重失衡威胁时暂时中止自由转移原则:
什么时候, 在特殊情况下, 来自或流向第三国的资本流动导致或可能导致其国际收支严重失衡, 各缔约方可临时对转让采取保障措施, 但这些措施是绝对必要的, 将在公平的情况下强加, 非歧视性和善意的基础上，并且在任何情况下不得超过六个月的期限.
其他双边投资条约, 如那个 加拿大双边投资协定模式, 使东道国能够制定与执行司法或行政决定或保护债权人有关的进一步限制:
尽管有段落 1, 2, 3 和 4, 一方可阻止或限制通过衡平法进行转让, 非歧视性和善意地适用其有关的国内法:
(一种) 破产, 破产或保护债权人的权利;
(b) 发行, 证券交易或交易;
(C) 刑事或刑事犯罪;
(d) 必要时提供财务报告或转账记录以协助执法或金融监管机构;
(Ë) 确保司法或行政程序中的命令或判决得到遵守; 要么
(F) 社会保障, 公共退休或强制储蓄计划.
自由转让原则与投资仲裁判例法
在评估外国投资者向东道国提出的与自由转让相关的索赔时, 仲裁庭通常会考虑几个要素, 如:
- 该事项是否属于仲裁庭的管辖范围以及该措施是否应归咎于东道国
当索赔与非国家或其机关签订的合同权利相关时，可能会出现这个问题. 仲裁庭在 白色工业v. 印度 基于免费转让原则拒绝索赔, 认为要求银行担保, 这是一项合同权利, by Coal India 不属于印度:[6]
除了文章事实之外 9 显然是针对缔约方对资本流动和货币兑换施加的限制, 而不是主张银行担保中规定的资金合同权利, 该索赔完全基于印度煤炭公司的行为.
相应地, 仲裁庭裁定印度煤炭公司的行为不应归咎于共和国, 关于印度以任何方式违反其根据第 1 条规定的义务的说法是没有根据的 9 BIT的.
- 无论是投资者, 事实上, 遵守东道国要求的程序以将资金转移到国外
例如, 仲裁庭 金属对v. 阿根廷 认为“索赔, 谁很了解这方面的规定, 如文件中所示, 不遵守既定程序, 其中包括请求中央银行授权 […] 并且阿根廷没有违反条款 5(b) BIT的, 保证资金转移到国外.”[7]
同样地, 仲裁庭 鲁索罗诉. 委内瑞拉 得出的结论是，只有当投资者遵守外币支付所需遵循的程序时，才可能违反自由转移原则，但这一请求被拒绝: [8]
还有 2010 掉期市场改革是玻利瓦尔共和国为禁止平行外汇市场而采取的一项政策决定, 到那时为止一直被容忍, 改革后，所有外币交易都将通过中央外汇管理系统进行清算, 由 BCV 控制并基于官方汇率.
这项改革只会导致违反艺术. VIII Rusoro 是否可以证明其已要求与投资或回报相关的外币, 并且未按照双边投资协定的要求授予授权 (不延误, 以可兑换货币并按照转账当日的汇率) – Rusoro 并未声称.
结论
综上所述, 投资仲裁中的自由转移原则强调了允许外国投资者在不受不当干涉的情况下汇回其投资和相关利润的重要性. 它是投资保护的一个基本方面，并被纳入许多国际投资协定中, 当投资东道国违反这一原则时，通过仲裁提供争议解决机制.
[1] 资金转移, 贸发会议国际投资协定问题系列, 纽约/日内瓦, 2000, p. 1.
[2] 大陆伤亡公司v. 阿根廷, ICSID案号. ARB / 03/9, 奖, 5 九月 2008, 为. 239.
[3] 碧沃特·高夫v. 坦桑尼亚联合共和国, ICSID案号. ARB/05/22, 奖, 24 七月 2008, 为. 735.
[4] 看到, 例如., 布隆迪-英国双边投资协定, 文章 6: “就投资而言，缔约一方应保证缔约另一方的国民或公司不受限制地转移其投资和收益. 转让应立即以最初投资资本的可兑换货币或投资者与有关缔约方商定的任何其他可兑换货币进行. 除非投资者另有约定，转让应根据现行外汇法规按转让当日适用的汇率进行.”
[5] 哈萨克斯坦-阿拉伯联合酋长国双边投资协定签署 24 游行 2018 但截至本说明之日尚未生效. 看到 更新于 贸发会议网站 (上次访问时间 8 九月 2023).
[6] 澳大利亚白色工业有限公司v. 印度共和国, 贸易法委员会 (至), 最终奖, 30 十一月 2011, 最好. 13.2.3 和 13.2.4.
[7] 金属对v. 阿根廷共和国, ICSID案号. ARB/03/5, 优异奖, 6 六月 2008, 为. 179.
[8] 鲁索罗矿业有限公司诉. 委内瑞拉玻利瓦尔共和国, ICSID案号. ARB(作者：)/12/5, 奖, 22 八月 2016, 最好. 581-582.