Въведение
Много от тях не осъзнават, че арбитражните процедури са напълно възможни при липса на арбитражна клауза в основен договор.
Възможността за започване на арбитражно производство зависи изключително от волята на страните, тъй като този метод за решаване на спорове е чисто консенсусен. Необходимата воля (или съгласие за арбитраж) е често, но не винаги, включени в договора, сключен между страните под формата на арбитражна клауза.
След като не е вмъкнал такава клауза в договора си, страните са склонни да разрешават споровете си, като прибягват до други от (Държавни съдилища), въпреки много потенциални предимства на арбитража в сравнение с съдебните спорове.
Често това е така, защото страните не знаят, че арбитражът остава възможен при липса на арбитражна клауза.
Различни форми на арбитражни споразумения
Общопризнато е, че арбитражното споразумение може да има различни форми.
Първият, и най-известните, форма е арбитражна клауза, включена в основния договор, сключен между страните, което предвижда разрешаването на всички потенциални спорове чрез арбитраж.
За разлика от това, втората форма на арбитражно споразумение, така нареченото „споразумение за подаване“ или компромис, се сключва за целите на конкретен спор, след като вече възникнал такъв спор. Това споразумение за представяне позволява на страните, които искат да избегнат съдебните спорове, да започнат арбитраж без арбитражна клауза.
Корените на това разграничение датират от началото на 20 век с обнародването на Протокола за арбитражните клаузи на 24 Септември 1923. Съгласно член I от протокола „Всяка от договарящите държави признава валидността на споразумението, независимо дали се отнася до съществуващи или бъдещи различия между страните, предмет на съответната юрисдикция на различни договарящи държави, чрез които страните по договора се съгласяват да предоставят на арбитраж всички или всякакви различия, които могат да възникнат във връзка с такъв договор, свързан с търговски въпроси или с друг въпрос, който може да бъде уреден чрез арбитраж, независимо дали арбитражът ще се проведе или не в страна, на чиято юрисдикция не подлежи нито една от страните."[1]
Настоящата практика показва, че арбитражните клаузи са най-честото основание за започване на арбитражни производства, оставяйки споразуменията за подаване в тяхната сянка. въпреки това, това не може да се разглежда като възпрепятстващо страните да сключват такива споразумения след възникването на техния спор; тази възможност остава напълно възможна, въпреки че до голяма степен се игнорира.
Разграничение между различните форми на арбитражни споразумения от историческа гледна точка
Разграничението между двете гореспоменати форми на арбитражни споразумения е изначално от историческа гледна точка.
В това отношение, няколко устава считаха в миналото, че само споразуменията за подаване са валидни и изпълними споразумения, дори при наличието на арбитражна клауза в основния договор.
Това беше така, например, в Бразилия преди закона за арбитража на 23 Септември 1996. Както е подчертано от учените, бившата бразилска практика изискваше „дори когато арбитражно споразумение [т.е.. клауза за арбитраж] съществувало, все още беше необходимо да се сключи споразумение за подаване, когато възникна спорът. още, ако страна отказа да сключи споразумение за подаване, не би могло да бъде принудено да го направи."[2]
В днешно време, това разцепване обикновено е надхвърлено в националното законодателство, и двете форми на арбитражни споразумения като цяло са изпълними. Например, посочения по-горе бразилски закон за арбитража, в член 3, днес заявява, че „Заинтересованите страни могат да представят уреждането на споровете си пред арбитражен съд по силата на арбитражно споразумение, която може да бъде под формата на арбитражна клауза или подчинение на арбитраж (акт на компромис)."[3] Това разграничение не беше променено в 2015 Закон за арбитража[4].
Това разграничение фигурира например в раздел 1029(2) от германския граждански процесуален кодекс[5], статия 1442 от Френския граждански процесуален кодекс[6] или член 7(1) от типовия закон на UNCITRAL[7].
Практически трудности при приемането на арбитраж след възникване на спор
На практика, не винаги е лесно да убедиш бизнес партньор да се съгласи на арбитраж, след като възникне спор, тъй като страната в нарушение може да пожелае да отложи разрешаването на спора за неопределено време.
За страни, изправени пред възможността да се водят съдебни спорове пред претоварена съдебна система, въпреки това, често е в интерес на двете страни да се съгласят на арбитраж, след като възникне спор, за да се избегнат продължителни съдебни производства, които не представляват интерес на нито една от страните.
освен това, много бизнесмени са успели да осигурят споразумение, за да се подложат на спор на арбитраж, след възникнал спор, като направи предложението за арбитраж по-приятно: например чрез предлагане на медиация, да бъде последван от арбитраж само ако медиацията е неуспешна.
Накратко, арбитраж без арбитражна клауза е напълно достъпен метод за решаване на спорове, при условие че страните сключат споразумение за подаване, след като възникне спор..
Арбитражът по споразумение за представяне представлява, всъщност, апотеозата на консенсуализма, защото страните приемат арбитраж при пълно познаване на степента на съществуващ спор.
- Zuzana Vysúdilová, Закон за ацериса
[1]https://treaties.un.org/doc/Publication/UNTS/LON/Volume%2027/v27.pdf
[2] виждам Е. Гаяр, Дж. дивак, Fouchard, Гаяр, Goldman за международен търговски арбитраж, Kluwer Law International, 1999, ал.632. виждам същоДж. д. М. Лю, „Законът, приложим за формата и веществото на арбитражната клауза“, в. Ван ден Берг (изд), Подобряване на ефикасността на арбитражните споразумения и награди: 40 Приложения на Нюйоркските конвенции, Серия конгреси на ICCA, том. 9, Kluwer Law International, 1999, р. 115.
[3] Закон № 9.307 на 23 Септември 1996, статия 3
[4] Закон № 13.129 на 26 Може 2015
[5] Германски граждански процесуален кодекс, раздел 1029(2)