Съзнавайки необходимостта от защита на чуждестранните инвестиции, като същевременно насърчава устойчивото развитие на африканския континент, държавите-членки на Африканския съюз са решили в 2008 да започне амбициозен проект за съвместен инвестиционен код, наречен Панафрикански инвестиционен кодекс. Проектът на този кодекс беше завършен през декември 2016.
Ще анализираме разпоредбите на този проект, като се съсредоточим по-специално върху тези, свързани с ключовия проблем на този код, тази на устойчивото развитие, както и тези, свързани със специфичните задължения на инвеститорите.
Устойчивото развитие като водещ въпрос на Панафриканския инвестиционен кодекс
Устойчивото развитие е крайъгълен камък на Панафриканския инвестиционен кодекс.[1] Направо, тази цел е подчертана в Преамбюла. наистина, последният подчертава съвестта на държавите-членки на „ нарастващото значение на развитието и укрепването на финансовите и капиталовите пазари, както и ролята на инвестициите и частния сектор по отношение на производствения капацитет, икономически растеж и устойчиво развитие », както и правото им на „ регулират всички дейности, свързани с инвестициите на техните територии, за да достигнат до цели на националната политика и насърчаване на устойчивото развитие ».
Особено се припомня, че този подход е част от политиката, приета от Цели за устойчиво развитие, след това от Рамка на инвестиционната политика за устойчивото развитие на ЮНКТАД.
Тази цел е подчертана и в статията 1 от Панафриканския кодекс за инвестициите, който гласи, че „ [л "] Целта на този кодекс е да популяризира, улеснява и защитава инвестициите, които насърчават устойчивото развитие на всяка държава-членка, и по-специално тази, в която е направена инвестицията ».
Общи бележки относно разпоредбите на Панафриканския инвестиционен кодекс
Както всеки инструмент, свързан със защитата на чуждестранните инвестиции, Панафриканският инвестиционен кодекс съдържа няколко серии разпоредби, които могат да бъдат класифицирани в различни категории : от една страна, разпоредбите относно юрисдикцията ; тези, свързани със значителна защита на инвестициите ; и тези накрая, квалифицирани като "различни".
Разпоредби на компетентността
Тези разпоредби са свързани с концепцията за инвестиция и тази на инвеститора.
Инвестиционна концепция. - Член 4(4) от Панфриканския инвестиционен кодекс определя инвестициите като „ бизнес или корпорация [...] което е установено, придобити или разширени от инвеститор, включително от конституцията, поддържане или придобиване на акции, облигации или други дела за собственост на този бизнес, при условие че е създадена или придобита в съответствие със законодателството на приемащата държава ».
Същият член предвижда широка гама от стоки, които могат да бъдат собственост на бизнес, които по този начин попадат в обхвата на концепцията за инвестиция, а именно :
а) мерки, части, облигации и други форми на участие в капитала на предприятието или на друго предприятие ;
б) друга дългова гаранция на компанията ;
° С) заеми за бизнес ;
д) движима и недвижима собственост и други права на собственост като ипотеки, привилегии или обещания ;
д) ликвидни искове или договорни искове с финансова стойност ; или
е) авторско право, ноу-хау, добра воля, права на индустриална собственост като патенти, търговски марки, промишлени модели и обозначения, до степента, в която са признати от закона на приемащата държава.
обаче, изрично е предвидено, че понятието за инвестиция не включва определени видове стоки или определени дейности, особено :
аз) дългови ценни книжа, емитирани от правителството, или заеми, предоставени на правителството ;
II) портфейлни инвестиции ;
III) ликвидни искове, произтичащи единствено от търговски договори за продажба на продукти или услуги от гражданин или предприятие, разположени на територията на държава-членка, на предприятие, разположено в друга държава-членка, или отпускане на кредити по търговска сделка, или всякакви други претенции, които не включват интересите, посочени в параграфите (а) за (г) по-горе ;
IV) спекулативни инвестиции ;
V) инвестиции във всеки чувствителен сектор за развитието на приемащата държава или който може да има отрицателно въздействие върху нейната икономика ;
ние) търговски дейности.
накрая, направено е важно уточнение по отношение на основните характеристики на концепцията за инвестиция. по този начин, инвестицията трябва да се отнася до „ а значителна бизнес дейност в съответствие с параграф 1, капиталов ангажимент или други ресурси, надеждата за печалба или печалба, поемане риск, и a принос от значение за развитието на приемащата държава ».
Концепция за инвеститори. - Член 4.5 определя инвеститора като „ всеки национал, компания или компания от държава-членка, или гражданин, дружество или компания от която и да е друга държава, която е направила инвестиция в държава-членка ». Като такива, националният отговаря на „ физическо лице, което е гражданин на държава-членка » (статия 4.9), и компанията се отнася до „ всяко образувание, надлежно учредено съгласно приложимото законодателство на държава-членка, при условие че извършва дейност значителна търговска дейност в държавата-членка, в която се извършва. Съществената бизнес активност изисква глобален контрол, всеки случай, от всички обстоятелства, включително : (аз) сумата на инвестицията в приемащата държава, (II) броя създадени работни места, (III) влиянието му върху местната общност, и (IV) продължителността на времето, в което бизнесът работи ».
По-специално по отношение на значителната търговска дейност, тази разпоредба е тясно свързана с въпроса за jus standi инвеститори, юридически лица, тъй като не позволява на всяко образувание да няма значителна дейност на територията на приемащата държава да получи достъп до инвестиционен арбитраж. След това това определение слага край на явлението, известно като пазаруване по договори процесуално.
Разпоредби относно съществената защита на чуждестранните инвестиции
Панфриканският инвестиционен кодекс съдържа някои основни принципи за защита на чуждестранните инвестиции. Тъй като тези принципи се появяват в повечето правни инструменти по този въпрос, ще се задоволим с не подробно изброяване :
- Лечение на най-облагодетелствана нация (статии 7 и 8) ;
- Национално лечение (статии 9 и 10) ;
- Задължение за отчуждаване (статии 11 и 12) ;
- Принцип на безплатен превод на средства (статии 15 и 16).
обаче, ясно е, че, за разлика от повечето инструменти за защита на чуждестранните инвестиции, Панафриканският инвестиционен кодекс остава безмълвен по отношение на една от емблематичните разпоредби на инвестиционния арбитраж, тази на справедливо и справедливо отношение. Една от причините за обяснение на такова изключване се крие във факта, че TJE вероятно ще ограничи силата на регулиране на държавите-членки в областите, считани за „чувствителни“, особено по отношение на устойчивото развитие[2]. Същото изключване се отнася до принципа на пълна защита и сигурност.
Специфични задължения за инвеститори
Една от особеностите на Панафриканския инвестиционен кодекс е, че той справедливо налага задължения както на държавите, така и на чуждестранните инвеститори. Това го отличава от другите инструменти в областта, която, в повечето случаи, налагат задължения само на държави. по този начин, членът 2(2) предвижда, че „ [л]той Кодекс определя правата и задълженията на държавите-членки и инвеститорите, и принципите, посочени в него ».
По отношение на задълженията, наложени на инвеститорите, Кодексът предвижда шест серии :
Задължения за корпоративно управление
Първият набор от задължения за инвеститори се отнася до прозрачността, особено счетоводител, и спазването на националните и международните изисквания за корпоративно управление. Членът 19 заявява, че инвестициите трябва да бъдат " спазват националните и международните стандарти за корпоративно управление в съответния сектор, особено по отношение на прозрачността и счетоводните практики ».
За тази цел, членът 19.3 изисква инвеститори :
а) осигуряват справедливо отношение към всички акционери, в съответствие с националното законодателство ;
б) насърчават активното сътрудничество между компаниите и акционерите чрез създаване на богатство, на работни места и жизнеспособността на финансово здравия бизнес ;
° С) осигуряват точното и своевременно разпространение на цялата информация, касаеща компанията, включително информация за финансовото състояние, резултатите, имота, корпоративно управление, рискове, свързани с екологичните задължения, и всеки друг въпрос, в съответствие със съответните разпоредби и изисквания ; и
д) гарантира разпространението на информация, свързана с политиките за човешки ресурси, като например програми за развитие на човешките ресурси.
Социално-политически задължения
Вторият набор от задължения за инвеститори е свързан със социално-политическата рамка.
В съответствие с чл 20, по-специално инвеститорите трябва :
а) зачитане на суверенитета, на законодателството, национални разпоредби и административни практики ;
б) уважение към социокултурните ценности ;
° С) ненамеса във вътрешнополитическите дела ;
д) ненамеса в междуправителствените отношения ; и
д) зачитане на правата на работниците.
също, инвеститорите трябва да се въздържат от участие в антиконкурентни практики или такива, които имат за цел да повлияят на назначаването на държавни служители, или финансирането на политическите партии.
Задължения, свързани с забраната на корупцията
Третият набор от задължения се отнася до забраната на корупционните практики, както пасивни, така и активни, преки или косвени.
За тази цел, членът 21 предвижда, че инвеститорите " не предлагайте, не обещавайте и не предоставяйте незаконно или неправомерно предимство или дарение от парично или друго естество, директно или чрез посредници, на държавно длъжностно лице в държава-членка, на член на семейството, на някой от неговите сътрудници или на друго лице, така че този агент или трета страна действа или се въздържа от действие при изпълнение на служебните си задължения ».
Задължения на корпоративната социална отговорност
Четвъртата поредица от задължения е насочена към корпоративната социална отговорност, доколкото изисква спазване на " законодателство, от наредбите, административни директиви и политики на приемащата държава „И гарантира, че икономическите цели на инвеститорите“ не противоречат на целите на социалното и икономическо развитие на приемащите държави и са чувствителни към тези цели ».
също, като продължение на насърчаването на устойчивото развитие в приемащите държави, членът 22 изисква инвеститорите да участват " до икономически напредък, социални и екологични ».
Задължения, свързани с използването на природни ресурси
Винаги с цел насърчаване на устойчивото развитие, инвеститорите са изправени пред задължения, свързани с използването на природни ресурси. Членът 23 предвижда, че експлоатацията или използването на местни природни ресурси не трябва да бъде " в ущърб на правата и интересите на приемащата държава ». В допълнение, инвеститорите трябва да гарантират " зачитане на правата на местното население „И избягвайте“ практики за грабване на земя, пагубно за тези общности ».
Бизнес етика и права на човека
накрая, членът 24 изисква инвеститорите да спазват бизнес етиката и правата на човека. Тази разпоредба уточнява, че тези цели могат да бъдат постигнати само при спазване на следните ръководни принципи :
а) насърчават и зачитат защитата на международно признатите права на човека ;
б) внимавайте да не бъдете съучастник в нарушаването на правата на човека ;
° С) премахване на всички форми на принудителен или принудителен труд, включително ефективно премахване на детския труд ;
д) премахване на дискриминацията в заетостта и професионалния живот ; и
д) осигуряване на справедливо споделяне на богатството от инвестиции.
заключение
Дори ако Панафриканският инвестиционен кодекс е изготвен в рамките на Африканския съюз в неговата интеграционна политика, става ясно от неговия член 2 че този код е просто прост " ориентиране на инструмента „За страни членки.
следователно, както е посочено в член 3, не е предназначено да засегне „ правата и задълженията на държавите-членки, произтичащи от всяко съществуващо инвестиционно споразумение ». обаче, държавите-членки са напълно свободни да преразглеждат тези разпоредби, и от тях направи задължителна[това е] така че[те] заменя[NT] вътрешноафрикански двустранни договори за инвестиции (Ти Би Ай) или инвестиционните глави, съдържащи се в търговските споразумения в Африка след период, който те определят или след прекратяването на тези договори в съответствие с техните съответни разпоредби ».
обаче, потенциалът му остава несъмнен.
Зузана Висудилова, Aceris Law LLC
Панафрикански инвестиционен кодекс, проект
[1] М. Mbengue, С. Schacherer, «Африканизацията» на международното инвестиционно право: Панафриканският инвестиционен кодекс и реформата на международния инвестиционен режим », 18 Списание за световните инвестиции & търговия (2017), п.п.. 420-421: «В африкански контекст, Целите за устойчиво развитие са решаващи предвид важните икономически, социални и екологични предизвикателства, пред които континентът все още е изправен».
[2] М. Mbengue, С. Schacherer, «Африканизацията» на международното инвестиционно право: Панафриканският инвестиционен кодекс и реформата на международния инвестиционен режим », 18 Списание за световните инвестиции & търговия (2017), п.п.. 429-430: «Причината е, че стандартът е склонен да ограничава повече от другите стандарти регулаторната свобода на приемащите държави, включително за социално и екологично чувствителни райони».