Много страни не осъзнават, че формулирането на арбитражна клауза е важно, за да може арбитражът да функционира гладко. На практика, човек може да наблюдава, въпреки това, повтарящи се сценарии, при които арбитражните клаузи съдържат дефектни формулировки и, по този начин, са обект на ненужни инциденти и процедурни дебати. Такива клаузи се наричат “патологични клаузи“. Те са дефинирани във Фушар, Гаяр, Goldman относно международния търговски арбитраж, както следва:[1]
Той обозначава арбитражни споразумения, и по-специално арбитражни клаузи, които съдържат дефект или дефекти, които могат да нарушат плавното протичане на арбитража. Arbitration agreements can be pathological for a variety of reasons. Позоваването на арбитражна институция може да е неточно или напълно неправилно; може да изглежда, че споразумението позволява подаването на спорове в арбитраж да бъде незадължително; той може да съдържа дефектен механизъм за назначаване на арбитри в това, например, избраният орган по назначаването отказва да изпълнява тази функция; алтернативно, споразумението може само да назначи арбитри, които са починали към момента на възникване на спора. Споразумението може да предвижда трибуналът да включва трима арбитри, когато спорът включва три или повече страни, чиито интереси се различават; то може да наложи невъзможни условия за арбитражното производство (като неизпълними срокове), или да предостави, че някои въпроси (като валидността на договора) не трябва да се разглеждат от арбитрите, въпреки факта, че подобни въпроси са тясно свързани със спора, който арбитрите са призовани да решат.
По-долу, ние предлагаме десет препоръки при изготвянето на арбитражни клаузи, за да се избегнат процесуални инциденти, които ще подкопаят навременното, ефективно разрешаване на спор и повишаване на разходите за уреждане на спорове чрез арбитраж.
Препоръка №. 1: Започнете със стандартни клаузи за арбитраж, предложени от арбитражни институции
Обикновено е безопасно да се използват стандартни арбитражни клаузи, предложени от големи арбитражни институции като шаблон. Тези стандартни клаузи съдържат ясни, основен текст на арбитражната клауза, който трябва да бъде адаптиран от страните към обстоятелствата по техния договор, ако е необходимо.
Например, на стандартна арбитражна клауза на ICC гласи, както следва: “All disputes arising out of or in connection with the present contract shall be finally settled under the Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce by one or more arbitrators appointed in accordance with the said Rules.”
На свой ред, на стандартна арбитражна клауза LCIA гласи, както следва: “Any dispute arising out of or in connection with this contract, including any question regarding its existence, validity or termination, shall be referred to and finally resolved by arbitration under the LCIA Rules, which Rules are deemed to be incorporated by reference into this clause. The number of arbitrators shall be [one/three]. The seat, or legal place, of arbitration shall be [City and/or Country]. The language to be used in the arbitral proceedings shall be [ ]. The governing law of the contract shall be the substantive law of [ ].”
накрая, ВКС предлага следната основна стандартна клауза: “Any dispute, controversy or claim arising out of or in connection with this contract, or the breach, termination or invalidity thereof, shall be finally settled by arbitration in accordance with the Arbitration Rules of the Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce.”
Препоръка №. 2: Използвайте точно условията
Всички термини, използвани в арбитражната клауза, са важни, тъй като тези термини ще бъдат тълкувани от арбитражния съд. Чрез тълкуване на арбитражни клаузи, арбитражните съдилища ще придават първостепенно значение на текста на самата клауза. Те ще разгледат какво всъщност са се договорили страните, не на това, с което биха могли да се съгласят, но в крайна сметка не, Съгласен. Например, има значителна разлика между термините „ще" и "може". Първото има задължително значение, последният само по избор. Формулирането трябва да бъде точно.
Препоръка №. 3: Дръжте клаузата за арбитраж проста и недвусмислена
Най-добре изготвените арбитражни клаузи са прости, прецизен и недвусмислен. Това означава, че всички термини са ясни и очевидни и, по този начин, не може да бъде сериозно оспорено. Например, двусмислието се създава, когато арбитражната клауза посочва в едно изречение, че спорът ще бъде разрешен от едноличен арбитър, но в друго изречение се посочва, че „всеки арбитър е независим и безпристрастен". Двусмисленото в този конкретен пример е, че е трудно да се разбере дали намерението на страните е било да има само един арбитър или арбитражен състав, който да се произнася по евентуален спор.
Препоръка №. 4: Амбицията на арбитражната клауза има значение
Амбитът, или обхват на приложение, на арбитражната клауза се отнася до въпроси и спорове, които са обхванати от клаузата и, по този начин, може да бъде разрешен чрез арбитраж. Тук отново, формулировката, използвана в арбитражната клауза, е важна. Въпреки че страните могат да се споразумеят да арбитрират само конкретни искове по договор, те също са свободни да предоставят умишлено широк обхват на арбитражното споразумение, обхващащ не само всички спорове по договор, но и спорове, свързани с него, включително, в някои случаи, извъндоговорни искове. В това отношение, различни условия като всеки или всички спорове “произтичащи от договора", "възникнали по договора", "свързани с договора", "във връзка с договора”Обикновено се използват. въпреки това, трябва да се има предвид, че те имат принципно различни значения в зависимост от това доколко е предвиден да бъде ограничен обхватът на арбитражната клауза, както и закона, уреждащ арбитражното споразумение.
Препоръка №. 5: Назначаване на подходящ брой арбитри
В тяхната арбитражна клауза, страните са свободни да се споразумеят за броя на арбитрите, които ще участват в арбитражен съд; обикновено се посочват един или трима членове. Броят на арбитрите ще има пряко въздействие върху общите разходи, които страните ще трябва да платят за хонорарите на арбитрите. Ако трябва да бъде назначен тричленен съд в случай, когато е заложено само малко количество щети или вземания, разходите, свързани с хонорарите на арбитрите, могат да бъдат непропорционални предвид спорната сума (дори, понякога, превишаване на спорната сума).
Следователно, от практическа гледна точка, разумно е да се назначи едноличен арбитър, а не тричленен трибунал, за договор, включващ скромни суми. Алтернативно, страните могат да се споразумеят за прагова сума, например, че спорове относно суми под USD 3 милион, по силата на която се изисква определянето на едноличен арбитър. Ако сумата надхвърли този праг, ще бъде съставен състав от три арбитража.
Няколко водещи арбитражни институции, Както и ICC или ВКС, са въвели калкулатори на разходите, позволяващи на страните да предвиждат арбитражни разходи, включително арбитражни такси.
Препоръка №. 6: Назовете приложимия закон
Приложимото, или приложимо право (също наречен “имуществено право” или “правото на договора“), е друг елемент, който страните не трябва да забравят да включат в споразумението си, ако искат да избегнат последващи дебати след започване на арбитраж. Изборът на подходящ закон, приложим по същество на спора, когато никой не е посочен, не е лесна задача и редица съображения ще бъдат взети под внимание от арбитражния съд, създаване на правна несигурност. Страните трябва да имат предвид, че законите и правните системи предвиждат различни правни режими за договорни клаузи. Например, а непреодолима сила клаузата не се тълкува по един и същи начин във френското и английското законодателство. По този начин, трябва да се внимава да се избере подходящ приложим закон.
Препоръка №. 7: Procedural Rules Selected
Страните са свободни да изберат или институционален арбитраж, или чисто за арбитраж. Обикновено е лоша идея да избирате чисто за арбитраж (освен ако UNCITRAL Арбитражни правила са използвани), тъй като ако страните не са в състояние да се споразумеят за съд, когато възникне спор, което често се случва, за конституиране на арбитражния съд ще е необходима съдебна намеса, което води до закъснения и загуба на време и разходи.
Ако е избран институционален арбитраж, с изключение на задължителните правила на седалището на арбитраж, арбитражът ще се проведе по правилата на арбитража на дадената арбитражна институция. Тези правила определят редица задължения, които трябва да бъдат спазени, например, писмени становища, които трябва да бъдат подадени, плащането на аванс за разходи, провеждането на изслушванията, крайният срок за издаване на награда, и т.н.. въпреки това, тук отново, от основно значение е арбитражната клауза да съдържа точно указание за арбитражната институция. Например, ако страните желаят да прибегнат до арбитраж на ICC, арбитражната клауза трябва да се позовава на „Правила за арбитраж на Международния Търговска камара" правилно.
Препоръка №. 8: Място / седалище и вид / място на изслушване
Изборът на мястото на арбитраж (наричан още седалище на арбитраж) в арбитражната клауза е от значение.[2] Мястото / седалището на арбитража има няколко правни последици. Определя мястото, т.е., страна, когато арбитражното решение може да бъде изправено пред производство за отмяна, инициирано от загубила страна и където държавните съдилища могат да се намесят в арбитражното производство. Общо взето, препоръчително е да изберете седалище на арбитраж, където ще има минимална потенциална намеса на съда в арбитражните производства и което се счита за благоприятно за арбитраж. Популярни места за арбитраж включват Париж, Лондон, Женева и Сингапур.
Въпреки че режимът на анулиране е основна грижа, не е единственият, тъй като седалището на арбитража може да окаже влияние върху други характеристики на арбитража, като езика на арбитража, ако последното не е изрично посочено в арбитражната клауза. Например, някои държави, като Индонезия,[3] съдържат правило по подразбиране относно езика в националното им арбитражно законодателство в смисъл, че избирането на място в тези държави би наложило и избора на техен официален език като език на арбитража, ако страните не се договорят друго.
На практика, страните обикновено се договарят за избора на седалището на арбитража в своите арбитражни клаузи. Например, между 2007 и 2011, в повече от 76% на арбитражното дело на ICC, страните се договориха за мястото / седалището на арбитража в своята арбитражна клауза.[4] днес, този процент достига почти 90%.[5] въпреки това, все още има случаи, при които изборът на седалището на арбитраж не е посочен правилно.
Това каза, трябва да се има предвид, че мястото / седалището на арбитража трябва да се разграничава от мястото на заседанието. Мястото на изслушването, както предполага терминът, съответства на мястото, където ще се провеждат изслушвания. Въпреки че мястото на изслушването може да съвпада с мястото / седалището на арбитража, това не е задължително. Както отбелязва Гари Борн, "повечето национални закони и институционални арбитражни правила позволяват изслушването и срещите в арбитража да се провеждат извън седалището на арбитража, от съображения за удобство. С много малки изключения, провеждането на изслушвания извън арбитражното седалище не засяга местоположението на седалището".[6]
Препоръка №. 9: Език на арбитража
Както беше посочено по-горе, за предпочитане е страните да включат езика на арбитража в своята арбитражна клауза, за да се избегнат всякакви последващи процесуални дебати по този въпрос или прилагането на правила за неизпълнение, съдържащи се в законодателството, приложимо в седалището на арбитраж. Страните могат свободно да избират какъвто език искат. Изборът на езика на арбитража представлява особен интерес, когато страните имат различни националности. Например, няма много смисъл да се избира френски език за арбитраж, когато съответната кореспонденция се изготвя на английски език, и страните не говорят френски.
Препоръка №. 10: Други съображения
Страните имат договорна свобода да се споразумеят за всеки (юридически възможно) характеристика на тяхната арбитражна клауза. Това може да включва или изключва:
- допълнителни съображения относно арбитрите, които ще бъдат назначени: секс, образование, професионален опит (професор, инженер, адвокат), националност, и т.н.;
- ограничение на арбитражните такси;[7]
- начина, по който общите разходи за арбитраж трябва да бъдат разпределени при окончателното решение, т.е., следвайки "разходи следват събитиетоПравило, или не.
– Зузана Висудилова, Aceris Law LLC
[1] Е. Гаяр, Дж. дивак, "Fouchard, Гаяр, Goldman за международен търговски арбитраж", Kluwer Law International (1999), п.п.. 261-262.
[2] У. Крейг, У. парк, Дж. Полсън, Международна търговска камара Арбитраж, 3тата изд., ОУП (2000), за. 12.01.
[3] Закон №. 30 на 1999 относно арбитраж и алтернативно разрешаване на спорове, статия 28: "Езикът, който ще се използва във всички арбитражни производства, е индонезийски, с изключение на това, че страните могат да изберат друг език, който да се използва, при съгласие на арбитъра или арбитражния съд."
[4] Дж. дребна риба, С. Грийнбърг, Ф. Маца, Ръководство на Секретариата за Арбитраж на МНС, 2012, за. 3-678.
[5] г. Роден, Международен търговски арбитраж, 3тата изд., Kluwer Law International (2020), п.п.. 2205-2282.
[6] г. Роден, Международен търговски арбитраж, 3тата изд., Kluwer Law International (2020), п.п.. 2205-2282.
[7] д. Енрикес, Контролиране на разходите за арбитраж: „Фиксирани такси за арбитър“, Арбитраж в Силициевата долина & Център за медиация, 24 Юли 2017.