На 10 декември 2020, Лондонският университет на Кралица Мери и PWC пуснаха Проучване на щетите в арбитражните решения на ICC. Проучването предоставя ценни данни, разкриващи, inter alia, как ищците и респондентите подхождат и оценяват щетите, ролята на експертите при оценката на щетите и подхода, възприет от трибуналите на ICC при оценка и присъждане на щети.
Изследването на щетите се основава на 180 непубликувани арбитражни решения на ICC, постановени между 2011 и 2018 и обхванати 284 искове. Проучването беше спонсорирано от PWC и проведено от Cornelis (Яап) Baaij и екип от изследователи от Лондонското училище за арбитраж на университета Queen Mary, под ръководството на Лукас Мистелис, директор на лондонския Институт по транснационално търговско право на кралица Мери и директор на LLM при разрешаване на спорове.
Щетите са критичен компонент на повечето арбитражни дела и, наистина, самата причина, поради която повечето страни предявяват своите искове. Те често са и сложен въпрос за партиите и за трибуналите. PWC вече беше извършило цялостно проучване относно щетите в международния арбитраж през 2007 г 2015, който се основава на 95 публично достъпни арбитражни решения (2015 – Изследване на международните арбитражни щети), който беше допълнително актуализиран през 2017 (PWC International Arbitration Damages Research 2017 Актуализиране). Най-новото проучване на щетите, въпреки това, представя по-изчерпателен анализ на по-голям брой адресиране на арбитражни решения, inter alia, следните въпроси:
- Разликата между ищците, респонденти и съдилища, и избора на методология за оценка на щетите;
- Критики, повдигнати от съдилищата и дали тяхната честота предполага, че е необходима промяна в подхода на ищците и респондентите;
- Използването на експерти при оценка на щетите, включително тяхното въздействие върху пропуските между страните и сумите, присъдени от трибуналите;
- Продължаващата разлика между половете, по отношение както на експерти, така и на арбитри, и какво може да се направи за разрешаване на тази празнина.
Пропастта в оценката на загубите
Изследването на щетите разкрива значителна пропаст в оценката на загубите между ищците и респондентите. Констатациите от проучването показват, че респондентите определят количествено само щетите 12% от претендираните от ищците суми. Изненадващо, тази пропаст не се е променила независимо дали са участвали квантови експерти или не. Следователно зависи от трибуналите да се опитат да „преодолейте тази празнина”При оценка на претендираните щети.
Интересна находка разкрива, че трибуналите са присъждали, средно, 53% от претендираната сума в наградите, и най-често приеманата мярка за вреди (63% на искове) беше т.нар.методология за потънали разходи", което обръща поглед към вече похарчени суми.
Общо взето, искове за обезщетение назад (възникнали загуби, т.е.., извън джобните разходи) са направени по-често, отколкото с перспектива (изходяща печалба, т.е., пропуснати печалби) искове. Далеч по-малко искове за последващи щети, бяха направени реституция и наказателни щети, както можеше да се очаква.
По отношение на сумите, присъдени от арбитражни съдилища, 55% от заявените суми са присъдени при приемане на методология за потънали разходи, 44% от заявените суми са присъдени при използване на доходен подход, 59% от заявените суми са присъдени при възприемане на пазарен подход и 82% от претендираните суми са присъдени при възприемане на подход, основан на активи.
Както отбелязват авторите, “Може би не е изненадващо, че се присъжда по-висок процент на исканията за потънали разходи в сравнение с исканията за доход. При подход на потънали разходи, често ще има по-малко възможности за разногласия относно действителната цена на заявените артикули, which will often be a matter of record. Disagreements involving sunk-costs claims would typically arise in respect of whether specific costs are legitimately included in the claim, но по-малко по отношение на изчисляването на исканата сума.”
Критики на Tribunal on Quantum
Друго забележително откритие на изследването е, че партиите, особено ищците, често са подложени на критики от арбитражни съдилища поради техния подход за количествено определяне на загубите. Включени са основните критики към арбитражните съдилища (в реда по-долу):
- липса на доказателства или неадекватно обосноваване на щетите;
- погрешни или неубедителни предположения;
- спекулативни претенции;
- грешки при изчисляването на вземанията;
- завишени искове / обезщетение;
- липса на подробности и специфичност;
- двойно броене;
- несъответствия.
Въздействие от използването на експерти в арбитража
Проучването анализира и използването на експерти в международния арбитраж. Констатациите показват това, за искове над USD 10 милион, над половината от страните използват експерти. За по-малки претенции, по-малко от USD 1 милион, само 21% на ищците и 25% от анкетираните използват експерти, въпреки това.
Проучването също така установява, че когато ищците назначават експерти, респондентите обикновено се справят по-добре с назначаването на собствен експерт, независимо от размера на иска.
Средно, присъдени трибунали 69% от исканата сума, когато ищците назначиха експерт, но респондентите не успяха да го назначат. За разлика от това, присъдени само трибунали 41% от исканата сума, когато и ищецът, и ответникът са назначили експерти.
Разнообразие от експерти
Липсата на полово и културно многообразие остава един от често срещаните проблеми в международния арбитраж. за жалост, разнообразието между половете се оказва съществен проблем и сред експертите. Проучването разкрива само това 11% на експерти и само 10% на арбитри бяха жени. Проучването също така препоръчва няколко стъпки, които потенциално биха могли да помогнат за увеличаване на половото разнообразие, включително, inter alia, съвместни експертни доклади или, например, ангажименти на лицата, натоварени с предлагането на потенциални експерти, за да се гарантира разнообразието от кандидат-списъци, предоставени на клиента.
Проучването на Queen Mary и PWC относно щетите в арбитража на ICC е ценен доклад, подходящи както за академичните кръгове, но също така от практическо значение за арбитражните специалисти и потребителите. Както се надява професор Лукас Мистелис, изследването ще „да подобри разбирането на въпросите за щетите и да бъде трамплин за по-нататъшни подобни проучвания", което със сигурност би било положително и полезно развитие за международния арбитраж.