През последното десетилетие, използването на уреждане на спорове от държава инвеститор ("ISDS") механизмите за оспорване на публичните политики бяха тема на внимание и натиск от неправителствените организации и държави да реформират ISDS се увеличи.[1] Това доведе до предложения за изменение на правилата на ICSID. Работна книга #3, съдържащи най-новите предложения, може да намерите тук.
Финансирането на трети страни е една от проблемите днес по отношение на ISDS. Финансирането на трети страни бе определено от ICCA-Queen Mary Task Force като „споразумение от образувание, което не е страна по спора, да предостави страна, филиал на тази страна или адвокатска кантора, представляваща тази страна,
- а) средства или друга материална подкрепа, за да се финансират част или всички разходи от производството, поотделно или като част от специфичен кръг от случаи, и
- б) такава подкрепа или финансиране се предоставя или в замяна на възнаграждение или възстановяване, които изцяло или частично зависят от резултата на спора, или предоставени чрез безвъзмездна помощ или срещу заплащане на премията”.[2]
традиционно, финансирането от трети страни беше забранено, например от доктрините за камерността и поддръжката. днес, това е широко приет механизъм за насърчаване на достъпа до правосъдие, който е наличен в повечето юрисдикции.
Много ищци са готови да обмислят финансирането, особено при ICSID арбитраж, поради високите си административни разходи и значителни такси на арбитрите.[3] въпреки това, въвеждането на допълнителен играч в спора може да повлияе на арбитражния процес. Държавите подчертават риска от несериозни искове и конфликт на интереси между финансиращи трети страни и членове на арбитражните съдилища (въпреки че истината на въпроса е, че получаването на финансиране от трети страни за спорове между държавата и инвеститора е възможно само за малък брой много силни искове, и финансиращите от трети страни обикновено се отклоняват от арбитражите на държавата инвеститор).
В този контекст, Международният център за уреждане на инвестиционен спор ("ICSID") реши да модернизира и опрости правилата си, за да подобри прозрачността и ефективността на своя механизъм за разрешаване на спорове. Центърът стартира процеса на изменение през 2016.[4]
Първи предложения за изменение на правилата на ICSID
Въпреки че от няколко арбитражни съдилища се изисква задължение за оповестяване на финансиране от трети страни,[5] съгласно действащите правила за арбитраж на ICSID, нито една статия не е посветена на него. В първите си предложения за изменение на правилата на ICSID (3 Август 2018), една от промените беше включването на „Задължение за разкриване на финансиране от трети страни".
Предлагано правило 21 е изготвен, както следва:
"(1) „Финансиране от трети страни’ е осигуряването на средства или друга материална подкрепа за провеждането или защитата на производство, от физическо или юридическо лице, което не е страна по спора („Трето лице, финансиращо“), на страна в производството, филиал на тази страна, или адвокатска кантора, представляваща тази страна. Такива средства или материална подкрепа могат да бъдат предоставени:
(а) чрез дарение или безвъзмездна помощ; или
(б) в замяна на премия или в замяна на възнаграждение или възстановяване, изцяло или частично зависими от резултата от процедурата.
(2) Страната подава писмено известие, в което разкрива, че има финансиране от трета страна и името на трета страна, финансираща. Такова известие се изпраща на Секретариата веднага след регистрация на Искането за арбитраж, или при сключване на споразумение за финансиране от трета страна след регистрация.
(3) Всяка страна има постоянно задължение да разкрива всички промени в информацията, посочена в параграф (2) възникващи след първоначалното разкриване, включително прекратяване на споразумението за финансиране".
Формулировката на правилото отразява опасенията, породени от държавите по отношение на риска от неразкрит конфликт на интереси между членовете на арбитражния съд и финансиращия. След регистрация на искането им за арбитраж, страните имат незабавно задължение да разкрият финансиране. За да се избегне всякакъв конфликт на интереси, името на финансиращите трябва да бъде съобщено на потенциалните арбитри преди тяхното назначаване.
от 3 Август 2018 до 15 Март 2019, Държавите-членки и обществеността имаха възможност да представят коментари по първите предложения за изменение на правилата на ICSID.
Според Европейския съюз и неговите държави-членки, предложеното правило за „Задължение за разкриване на финансиране от трети страни ” би допринесъл за прозрачност. Макар да признава, че знанията за финансиране от трети страни биха могли да бъдат полезни за страните-членки, които искат да осигурят сигурност, последният не се поръчва автоматично, а за всеки отделен случай “по-специално когато ищецът е физическо лице или малко или средно предприятие“[6].
В своите коментари, Сингапур показа силна подкрепа за предложеното правило.[7]
Китай също приветства новата разпоредба, но поиска по-ясно дефиниране на понятието „финансиране от трети страни“, за да се гарантира ефективността на процеса на оповестяване.[8].
Втори предложения за изменение на правилата на ICSID
Като се вземат предвид коментарите на държавите-членки, през март 2019, След това Центърът представи своите втори предложения за изменение на правилата на ICSID. Предлагано правило 21 стана правило 13 и заглавието му се промени от „Разгласяване на финансиране от трети страни“ на “Известие за финансиране от трети страни”:
"(1) С цел попълване на арбитражната декларация, изисквана от правило 18(3)(б), дадена страна подава писмено известие, в което се разкрива името на всяка страна, от която е страна, нейният филиал или негов представител е получил средства или еквивалентна подкрепа за преследване или защита на производството („Финансиране от трети страни“).
(2) Страна, която не е посочена в параграф (1) не включва представител на партия.
(3) Страна изпраща известието, посочено в параграф (1) до генералния секретар при регистрация на искането за арбитраж, или веднага след сключване на споразумение за финансиране от трета страна след регистрация. Страната незабавно уведомява генералния секретар за всички промени в информацията в известието. “
При тази версия, Центърът се опита да опрости определението за финансиране от трети страни и бе добавена пряка връзка с декларацията за безпристрастност и независимост на арбитрите..
Отново, Държавите-членки и обществеността имат право да дават своите коментари по новите предложения до 28 юни 2019. Канада настоява за факта, че разкриването на финансиране от трети страни е необходимо не само за избягване на конфликт на интереси, но и за определяне дали поръчката за сигурност на разходите е подходяща.[9]
Европейският съюз предложи да се добави, че „неспазване със задължения за оповестяване по отношение на финансирането от трети страни [бих могъл] да бъде фактор, който Трибуналите трябва да вземат предвид при определянето и разпределението на разходите по производството".[10]
Държавите считат, че разкриването на финансиране от трети страни ще гарантира липсата на конфликт на интереси, но в по-голяма степен прозрачност в арбитражната процедура.
Трети предложения за изменение на правилата на ICSID
Въз основа на коментари, получени от държавите-членки и обществеността, през август Центърът представи последните си изменения на правилата, уреждащи арбитража съгласно Конвенцията ICSID 2019. Съгласно новото предложено правило 14:
"(1) Страната подава писмено известие, в което се разкрива името на всяка страна, от която е страна, нейният филиал или негов представител е получил средства за преследване или защита на производството чрез дарение или безвъзмездна помощ, или в замяна на възнаграждение, зависещо от изхода на спора („Финансиране от трети страни“).
(2) Страна, която не е посочена в параграф (1) не включва представител на партия.
(3) Страната подава известието, посочено в параграф (1) с генералния секретар при регистрация на искането за арбитраж, или веднага след сключване на споразумение за финансиране от трета страна след регистрация. Страната незабавно уведомява генералния секретар за всички промени в информацията в известието.
(4) Генералният секретар изпраща известието за финансиране от трета страна и всякакви промени в такова известие на страните и на всеки арбитър, предложен за назначаване или назначен в процедура за попълване на декларацията на арбитър, изисквана от правило 19(3)(б)".
Центърът призна, че финансирането от трети страни може да бъде от полза “чрез подобряване на достъпа до арбитраж за малки и средни предприятияs ", но"по същото време, някои държави остават загрижени за съществуването и потенциалното въздействие”На финансиране от трети страни.
Центърът отказа да добави към текста задължение за разкриване на информация, различна от наличието на финансиране от трети страни и името на финансиращия. Ако е необходима друга информация, арбитражните съдилища имат правомощието да разпореждат изготвянето на документи. Предлагано правило 14 отразява компромис между държавите и интересите на инвеститорите.
Какво следва?
Беше проведена среща от 11 ноември 2019 да се 15 ноември 2019 между центъра и държавите-членки. Центърът се надява това да представлява последната консултация в дългосрочния процес, преди Административният съвет да гласува променените правила на ICSID.
- Ан-Софи Партей, Aceris Law LLC
[1] Доклад на работна група III (Реформа за уреждане на спорове между държави и инвеститори) относно работата на тридесет и петата сесия (Ню Йорк, 23-27 април 2018).
[2] Доклад на работната група на ICCA-Queen Mary за финансиране от трети страни в международен арбитраж, април 2018, стр.50.
[3] Финансиране на трети страни в арбитраж - финансиращите’ перспектива, A Q&A с финансиране на Woodsford Litigation, Финансиране на пристанищните пристанища и Burdford Capital, Септември 2016, р. 50.
[4] Backgrounder относно предложенията за изменение на правилата на ICSID.
[5] Например, EuroGas Inc. и Belmont Resources Inc. V. Република Словакия, Дело ICSID № ARB / 14/14, награда, Август 18, 2017, за. 108.
[6] Коментари към първите предложени изменения на правилата на ICSID, представени от името на Европейския съюз и неговите държави-членки, р. 4, §13.
[7] Коментари относно първите предложени изменения на правилата на ICSID, внесени от Сингапур, р. 12.
[8] Коментари относно първите предложени изменения на правилата на ICSID, внесени от Китай, п.п.. 3-4.
[9] Коментари към вторите предложени изменения на правилата на ICSID, представени от името на Канада, 28 юни 2019, р. 8.
[10] Коментари към вторите предложени изменения на правилата на ICSID, представени от името на Европейския съюз и неговите държави-членки, 28 юни 2019, р. 2.