Πολλές από τις πολυμερείς και διμερείς επενδυτικές συνθήκες (BIT) που συνήφθησαν τις τελευταίες δεκαετίες περιέχουν μια διάταξη που συχνά αναφέρεται ως ρήτρα άρνησης παροχών. Παραδείγματα περιλαμβάνουν το Ολλανδικό μοντέλο BIT[1], ο Συνολική Οικονομική και Εμπορική Συμφωνία μεταξύ Καναδά και Ευρώπης (CETA)[2] και κυρίως το Συνθήκη για τον Χάρτη Ενέργειας (ECT).[3] Ο στόχος των ρητρών άρνησης παροχών είναι «διασφάλιση της αμοιβαιότητας των συμφερόντων προς τους επενδυτές και τα κράτη υποδοχής».[4], παρέχοντας τη δυνατότητα στα κράτη να αρνηθούν τα οφέλη μιας συνθήκης σε απλές εταιρείες, εταιρείες γραμματοκιβωτίων, και "αγοραστές της συνθήκης".
Στην επενδυτική διαιτησία, Τα κράτη μπορούν να επικαλεστούν μια ρήτρα άρνησης παροχών ως μέρος των ενστάσεων τους κατά της δικαιοδοσίας. Οι ενστάσεις δικαιοδοσίας βασίζονται στην αρχή του δεξιότητα-δεξιότητα, που εξουσιοδοτεί τα δικαστήρια να αποφασίσουν εάν έχουν την εξουσία να εκδικάσουν μια συγκεκριμένη υπόθεση ή όχι. Η άρνηση οφελών στη διαιτησία επενδύσεων μπορεί να βασίζεται είτε στο ιστορικό του επενδυτή (δικαιοδοσία το άτομο) ή σχετικά με τη φύση της επένδυσης (δικαιοδοσία η φύση της ύλης).
Άρνηση οφελών Χαρακτηριστικά του Ατόμου
Ένα καλό παράδειγμα άρνησης παροχών για λόγους που σχετίζονται με τους επενδυτές βρίσκεται στο ECT:
Κάθε Συμβαλλόμενο Μέρος διατηρεί το δικαίωμα να αρνηθεί τα πλεονεκτήματα του παρόντος Μέρους:
(1) Νομική οντότητα εάν πολίτες ή υπήκοοι τρίτου κράτους κατέχουν ή ελέγχουν μια τέτοια οντότητα και εάν η οντότητα αυτή δεν έχει ουσιαστικές επιχειρηματικές δραστηριότητες στην περιοχή του Συμβαλλόμενου Μέρους στην οποία είναι οργανωμένη;[5]
Ο σκοπός αυτής της ρήτρας είναι να προστατεύσει τα κράτη από τους ισχυρισμούς των λεγόμενων «αγοραστές της συνθήκης» και τις εταιρείες κέλυφος. Οι αγορές βάσει συνθηκών συμβαίνουν όταν οι επενδυτές ιδρύουν εταιρείες σε μια ξένη δικαιοδοσία μόνο για να αποκτήσουν πρόσβαση σε ευνοϊκές συνθήκες προστασίας των επενδύσεων.[6] Μια εταιρεία κέλυφος, με τη σειρά, είναι μια εταιρεία που «η ίδια δεν κάνει ή δεν κατέχει τίποτα, αλλά χρησιμοποιείται για να κρύψει τις δραστηριότητες ενός ατόμου ή άλλης εταιρείας"[7], που σημαίνει ότι δεν έχει ουσιαστική δραστηριότητα στο κράτος υποδοχής (ονομάζεται επίσης εταιρεία γραμματοκιβωτίου ή γραμματοκιβωτίου όταν δεν έχει καθόλου περιουσιακά στοιχεία). Όταν ο επενδυτής ως νομικό πρόσωπο διαπιστωθεί ότι εμπίπτει στις παραπάνω κατηγορίες και το κράτος υποδοχής επικαλείται τη ρήτρα άρνησης παροχών, η εταιρεία δεν θα μπορεί να απολαύσει την προστασία της συνθήκης ακόμη και όταν πληροί διαφορετικά τις απαιτήσεις του ορισμού του επενδυτή που αναφέρεται στη συνθήκη.
Άρνηση οφελών Η φύση της ύλης
Η ECT προβλέπει επίσης τη δυνατότητα άρνησης των πλεονεκτημάτων της συνθήκης με βάση το ιστορικό της επένδυσης:
Κάθε Συμβαλλόμενο Μέρος διατηρεί το δικαίωμα να αρνηθεί τα πλεονεκτήματα του παρόντος Μέρους: (…)
(2) μια επένδυση, εάν το αρνούμενο συμβαλλόμενο μέρος διαπιστώσει ότι αυτή η επένδυση είναι επένδυση επενδυτή τρίτου κράτους με ή ως προς το οποίο το αρνούμενο συμβαλλόμενο μέρος:
(ένα) δεν διατηρεί διπλωματική σχέση; ή
(σι) υιοθετεί ή διατηρεί μέτρα που:
(Εγώ) απαγορεύουν τις συναλλαγές με Επενδυτές αυτού του κράτους; ή
(ii) θα παραβιάζονταν ή θα καταστρατηγούνταν εάν τα οφέλη του παρόντος Μέρους παραχωρούνταν σε Επενδυτές αυτού του κράτους ή στις επενδύσεις τους.[8]
Ο σκοπός αυτής της υποπαραγράφου είναι παρόμοιος, συμπεριλαμβανομένου του αποκλεισμού της προστασίας για επενδύσεις που δεν έχουν πραγματική οικονομική σχέση με το κράτος καταγωγής.
Εφαρμογή Άρνησης Παροχών σε Επενδυτική Διαιτησία
Η εφαρμογή της ρήτρας από διαφορετικά δικαστήρια δεν είναι καθόλου απλή, και πρέπει επίσης να αναφερθεί ότι μέχρι σήμερα «δεν υπάρχει άφθονη νομολογία"[9] για το θέμα. Τα βασικά ερωτήματα που προκύπτουν αφορούν τους όρους “ιδιοκτησία“, “έλεγχος” και “σημαντική επιχειρηματική δραστηριότητα“, καθώς και τις χρονικές πτυχές της επίκλησης από το κράτος υποδοχής.
Τα ζητήματα αυτά έχουν προκύψει κυρίως στο πλαίσιο του το άτομο επίκληση της ρήτρας (όπως φαίνεται στο άρθρο 17(1) του ECT) ενώ η δεύτερη παράγραφος (ο η φύση της ύλης επίκληση) μπορεί να αποκτήσει μεγαλύτερη σημασία με τις πρόσφατες κυρώσεις που επιβλήθηκαν κατά της Ρωσίας μετά την έναρξη των κυρώσεων της χώρας πόλεμο κατά της Ουκρανίας.[10]
[2] Συνολική Οικονομική και Εμπορική Συμφωνία.
[3] Συνθήκη για τον Χάρτη Ενέργειας.
[4] Άννα Κ. Χόφμαν, «Άρνηση παροχών στο διεθνές επενδυτικό δίκαιο», σε Μπούνγκενμπεργκ, Γκρίμπελ, Χόμπι, Ρέινισκ (εκδόσεις), Διεθνές επενδυτικό δίκαιο, C.H. ΜΠΕΚ Χαρτ Νόμος (2015), Π. 598.
[5] Άρθρο της Συνθήκης για τον Χάρτη Ενέργειας 17(1).
[6] Τζον Λι, «Ανησυχίες της συνθήκης Shopping στη διεθνή επενδυτική διαιτησία», σε Τόμας Σουλτς (εκδ), Εφημερίδα Διεθνούς Διακανονισμού Διαφορών, Πανεπιστημιακός Τύπος της Οξφόρδης 2015, Ενταση ΗΧΟΥ 6 Θέμα 2, Π. 355.
[7] Ορισμός της Shell Company – dictionary.cambridge.org.
[8] Άρθρο της Συνθήκης για τον Χάρτη Ενέργειας 17(2).
[9] Άννα Κ. Χόφμαν, «Άρνηση παροχών στο διεθνές επενδυτικό δίκαιο», σε Μπούνγκενμπεργκ, Γκρίμπελ, Χόμπι, Ρέινισκ (εκδόσεις), Διεθνές επενδυτικό δίκαιο, C.H. ΜΠΕΚ Χαρτ Νόμος (2015), σελ.601.
[10] Η Κρίνα Μπαλτάγκ και ο Λουκάς Α. Γκι, «Προοπτικές Εκσυγχρονισμού ECT: Ρήτρα εκσυγχρονισμού ECT και άρνησης παροχών: Εκεί που η πρακτική συναντά το νόμο», Ιστολόγιο διαιτησίας Kluwer, 22 Ιούλιος 2020.