Κατά την περασμένη δεκαετία, τη χρήση της επίλυσης διαφορών μεταξύ κρατών επενδυτών («ISDS") οι μηχανισμοί για την αμφισβήτηση των δημόσιων πολιτικών υπήρξε θέμα προσοχής και η πίεση από μη κυβερνητικές οργανώσεις και κράτη για μεταρρύθμιση του ISDS έχει αυξηθεί.[1] Αυτό οδήγησε σε προτάσεις τροποποίησης των κανόνων ICSID. Έγγραφο εργασίας #3, περιέχει τις τελευταίες προτάσεις, μπορεί να βρεθεί εδώ.
Η χρηματοδότηση τρίτων είναι σήμερα μια ανησυχία σχετικά με το ISDS. Η χρηματοδότηση τρίτου μέρους ορίστηκε από την ειδική ομάδα της ICCA-Queen Mary ως «συμφωνία από οντότητα που δεν είναι συμβαλλόμενο μέρος στη διαφορά για παροχή συμβαλλόμενου μέρους, θυγατρική του συμβαλλόμενου μέρους ή δικηγορική εταιρεία που εκπροσωπεί αυτό το μέρος,
- ένα) κεφάλαια ή άλλη υλική υποστήριξη για τη χρηματοδότηση μέρους ή όλου του κόστους της διαδικασίας, είτε μεμονωμένα είτε ως μέρος ενός συγκεκριμένου εύρους περιπτώσεων, και
- σι) τέτοια υποστήριξη ή χρηματοδότηση παρέχεται είτε σε αντάλλαγμα για αμοιβές ή αποζημιώσεις που εξαρτώνται εξ ολοκλήρου ή εν μέρει από την επίλυση της διαφοράς, ή παρέχεται μέσω επιχορήγησης ή σε αντάλλαγμα για πληρωμή ασφαλίστρου”.[2]
Παραδοσιακά, Απαγορεύτηκε η χρηματοδότηση τρίτων, για παράδειγμα από τα δόγματα της χαμαιμίας και της συντήρησης. Σήμερα, Είναι ένας ευρέως αποδεκτός μηχανισμός για την προώθηση της πρόσβασης στη δικαιοσύνη, το οποίο είναι διαθέσιμο στις περισσότερες δικαιοδοσίες.
Πολλοί ενάγοντες είναι πρόθυμοι να εξετάσουν τη χρηματοδότηση, ειδικά στη διαιτησία ICSID, λόγω των υψηλών διοικητικών δαπανών και των σημαντικών τελών των διαιτητών.[3] Ωστόσο, Η εισαγωγή ενός επιπλέον παίκτη στη διαφορά μπορεί να επηρεάσει τη διαιτητική διαδικασία. Τα κράτη επισημαίνουν τον κίνδυνο επιπόλαιων αξιώσεων και συγκρούσεων συμφερόντων μεταξύ χρηματοδοτών τρίτων και μελών διαιτητικών δικαστηρίων (αν και η αλήθεια του θέματος είναι ότι η απόκτηση χρηματοδότησης από τρίτους για διαφορές επενδυτών-κρατών είναι δυνατή μόνο για έναν μικρό αριθμό πολύ ισχυρών αξιώσεων, και τρίτοι χρηματοδότες αποφεύγουν γενικά τις διαιτησίες του επενδυτή-κράτους).
Στο πλαίσιο αυτό, το Διεθνές Κέντρο Διακανονισμού Διαφοράς Επενδύσεων («ICSID") αποφάσισε να εκσυγχρονίσει και να απλοποιήσει τους κανόνες του προκειμένου να βελτιώσει τη διαφάνεια και την αποτελεσματικότητα του μηχανισμού επίλυσης διαφορών. Το Κέντρο ξεκίνησε τη διαδικασία τροποποίησης το 2016.[4]
Πρώτες προτάσεις για τροποποίηση των κανόνων ICSID
Αν και απαιτείται υποχρέωση κοινοποίησης χρηματοδότησης από τρίτους από διάφορα διαιτητικά δικαστήρια,[5] σύμφωνα με τους ισχύοντες κανόνες διαιτησίας ICSID, κανένα άρθρο δεν είναι αφιερωμένο σε αυτό. Στις πρώτες προτάσεις για τροποποίηση των κανόνων ICSID (3 Αύγουστος 2018), μία από τις αλλαγές ήταν η συμπερίληψη ενός «Υποχρέωση γνωστοποίησης χρηματοδότησης τρίτων".
Προτεινόμενος κανόνας 21 συντάχθηκε ως εξής:
«(1) «Χρηματοδότηση από τρίτους’ είναι η παροχή χρημάτων ή άλλης υλικής υποστήριξης για την επιδίωξη ή την υπεράσπιση μιας διαδικασίας, από φυσικό ή νομικό πρόσωπο που δεν είναι μέρος της διαφοράς ("Τρίτο μέρος"), σε ένα μέρος στη διαδικασία, συνεργάτης αυτού του μέρους, ή ένα δικηγορικό γραφείο που εκπροσωπεί αυτό το κόμμα. Τέτοια κεφάλαια ή υλική υποστήριξη μπορεί να παρέχονται:
(ένα) μέσω δωρεάς ή επιχορήγησης; ή
(σι) σε αντάλλαγμα για ασφάλιστρο ή σε αντάλλαγμα για αμοιβή ή επιστροφή εξ ολοκλήρου ή εν μέρει εξαρτώμενη από το αποτέλεσμα της διαδικασίας.
(2) Ένα μέρος υποβάλλει γραπτή ειδοποίηση που αποκαλύπτει ότι έχει χρηματοδότηση από τρίτους και το όνομα του τρίτου. Η ειδοποίηση αυτή αποστέλλεται στη Γραμματεία αμέσως μετά την καταχώριση της Αίτησης Διαιτησίας, ή μετά τη σύναψη μιας συμφωνίας χρηματοδότησης τρίτου μέρους μετά την εγγραφή.
(3) Κάθε μέρος έχει τη συνεχή υποχρέωση να αποκαλύπτει τυχόν αλλαγές στις πληροφορίες που αναφέρονται στην παράγραφο (2) συμβαίνει μετά την αρχική αποκάλυψη, συμπεριλαμβανομένης της λήξης της χρηματοδότησης".
Η διατύπωση του κανόνα αντικατοπτρίζει τις ανησυχίες που εγείρουν τα κράτη σχετικά με τον κίνδυνο αδιευκρίνιστων συγκρούσεων συμφερόντων μεταξύ των μελών του διαιτητικού δικαστηρίου και του κηδεμόνα. Κατά την καταχώριση του αιτήματός τους για διαιτησία, τα συμβαλλόμενα μέρη έχουν άμεση υποχρέωση να αποκαλύπτουν έναν αναδόχο. Προκειμένου να αποφευχθεί οποιαδήποτε σύγκρουση συμφερόντων, το όνομα των χρηματοδοτών πρέπει να κοινοποιείται στους πιθανούς διαιτητές πριν από το διορισμό τους.
Από 3 Αύγουστος 2018 μέχρι 15 Μάρτιος 2019, Τα κράτη μέλη και το κοινό είχαν την ευκαιρία να υποβάλουν σχόλια σχετικά με τις πρώτες προτάσεις τροποποίησης των κανόνων ICSID.
Σύμφωνα με την Ευρωπαϊκή Ένωση και τα κράτη μέλη της, ο προτεινόμενος κανόνας «Υποχρέωση γνωστοποίησης χρηματοδότησης από τρίτους » θα συμβάλει στη διαφάνεια. Αναγνωρίζοντας ότι η γνώση της χρηματοδότησης τρίτων θα μπορούσε να είναι χρήσιμη για τα κράτη που ανταποκρίνονται στο αίτημα ασφάλειας για το κόστος, το τελευταίο δεν θα διατάσσεται αυτόματα, αλλά κατά περίπτωση "ιδίως όταν ο ενάγων είναι φυσικό πρόσωπο ή μια μικρή ή μεσαία επιχείρηση“[6].
Στα σχόλιά του, Η Σιγκαπούρη έδειξε ισχυρή υποστήριξη για τον προτεινόμενο κανόνα.[7]
Η Κίνα χαιρέτισε επίσης τη νέα διάταξη, αλλά ζήτησε έναν σαφέστερο ορισμό της έννοιας «χρηματοδότηση από τρίτους» για να εξασφαλιστεί η αποτελεσματικότητα της διαδικασίας αποκάλυψης[8].
Δεύτερες προτάσεις για τροποποίηση των κανόνων ICSID
Λαμβάνοντας υπόψη τις παρατηρήσεις των κρατών μελών, τον Μάρτιο 2019, Στη συνέχεια, το Κέντρο υπέβαλε τις δεύτερες προτάσεις του για τροποποίηση των κανόνων ICSID. Προτεινόμενος κανόνας 21 έγινε κανόνας 13 και ο τίτλος του άλλαξε από "Γνωστοποίηση χρηματοδότησης τρίτων" σε “Ειδοποίηση χρηματοδότησης τρίτων”:
«(1) Για σκοπούς συμπλήρωσης της διαιτητικής δήλωσης που απαιτείται από τον Κανόνα 18(3)(σι), ένα μέρος υποβάλλει γραπτή ειδοποίηση που αποκαλύπτει το όνομα οποιουδήποτε μη συμβαλλόμενου μέρους από το οποίο το μέρος, η θυγατρική της ή ο εκπρόσωπός της έχει λάβει χρήματα ή ισοδύναμη υποστήριξη για την επιδίωξη ή την υπεράσπιση της διαδικασίας («Χρηματοδότηση από τρίτους»).
(2) Ένας μη συμβαλλόμενος που αναφέρεται στην παράγραφο (1) δεν περιλαμβάνει εκπρόσωπο ενός πάρτι.
(3) Ένα μέρος αποστέλλει την ειδοποίηση που αναφέρεται στην παράγραφο (1) στον Γενικό Γραμματέα κατά την καταχώριση της Αίτησης Διαιτησίας, ή αμέσως μετά τη σύναψη συμφωνίας χρηματοδότησης τρίτου μέρους μετά την εγγραφή. Το μέρος ενημερώνει αμέσως τον Γενικό Γραμματέα για οποιεσδήποτε αλλαγές στις πληροφορίες της ανακοίνωσης. "
Σε αυτήν την έκδοση, το Κέντρο προσπάθησε να απλοποιήσει τον ορισμό της χρηματοδότησης από τρίτους και προστέθηκε ένας άμεσος σύνδεσμος με τη δήλωση αμεροληψίας και ανεξαρτησίας των διαιτητών.
Πάλι, Τα κράτη μέλη και το κοινό είχαν το δικαίωμα να υποβάλουν τις παρατηρήσεις τους σχετικά με τις νέες προτάσεις έως το 28 Ιούνιος 2019. Ο Καναδάς επέμεινε στο γεγονός ότι η αποκάλυψη χρηματοδότησης από τρίτους δεν ήταν μόνο απαραίτητη για την αποφυγή συγκρούσεων συμφερόντων, αλλά και για τον προσδιορισμό του κατά πόσον ήταν σκόπιμη μια εντολή ασφάλειας για το κόστος.[9]
Η Ευρωπαϊκή Ένωση πρότεινε να προσθέσει ότι «αποτυχία συμμόρφωσης με υποχρεώσεις αποκάλυψης σχετικά με τη χρηματοδότηση τρίτων [θα μπορούσε] να είναι ένας παράγοντας για να εξετάσει το Δικαστήριο τον καθορισμό και την κατανομή των εξόδων της διαδικασίας".[10]
Τα κράτη θεώρησαν ότι η αποκάλυψη χρηματοδότησης από τρίτους θα εξασφάλιζε την απουσία σύγκρουσης συμφερόντων, αλλά σε μεγαλύτερο βαθμό διαφάνεια στη διαδικασία διαιτησίας.
Τρίτες προτάσεις για τροποποίηση των κανόνων ICSID
Με βάση τα σχόλια που έλαβαν τα κράτη μέλη και το κοινό, το Κέντρο παρουσίασε τις τελευταίες τροποποιήσεις των κανόνων που διέπουν τη διαιτησία βάσει της Σύμβασης ICSID τον Αύγουστο 2019. Σύμφωνα με τον νέο προτεινόμενο κανόνα 14:
«(1) Ένα μέρος υποβάλλει γραπτή ειδοποίηση που αποκαλύπτει το όνομα οποιουδήποτε μη συμβαλλόμενου μέρους από το οποίο το μέρος, η θυγατρική της ή ο εκπρόσωπός της έχει λάβει χρήματα για την επιδίωξη ή την υπεράσπιση της διαδικασίας μέσω δωρεάς ή επιχορήγησης, ή σε αντάλλαγμα για αμοιβές που εξαρτώνται από την έκβαση της διαφοράς («Χρηματοδότηση από τρίτους»).
(2) Ένας μη συμβαλλόμενος που αναφέρεται στην παράγραφο (1) δεν περιλαμβάνει εκπρόσωπο ενός πάρτι.
(3) Ένα μέρος υποβάλλει την ειδοποίηση που αναφέρεται στην παράγραφο (1) με τον Γενικό Γραμματέα κατά την καταχώριση της Αίτησης Διαιτησίας, ή αμέσως μετά τη σύναψη συμφωνίας χρηματοδότησης τρίτου μέρους μετά την εγγραφή. Το συμβαλλόμενο μέρος ενημερώνει αμέσως τον Γενικό Γραμματέα για τυχόν αλλαγές στις πληροφορίες της ανακοίνωσης.
(4) Ο Γενικός Γραμματέας διαβιβάζει την ειδοποίηση για χρηματοδότηση από τρίτους και τυχόν αλλαγές σε αυτήν την ειδοποίηση στα μέρη και σε οποιονδήποτε διαιτητή προτείνεται για διορισμό ή διορίζεται σε διαδικασία με σκοπό τη συμπλήρωση της δήλωσης διαιτητή που απαιτείται από τον Κανόνα 19(3)(σι)".
Το Κέντρο αναγνώρισε ότι η χρηματοδότηση από τρίτους θα μπορούσε να είναι επωφελής "βελτιώνοντας την πρόσβαση στη διαιτησία για μικρές και μεσαίες επιχειρήσειςs "αλλά"Την ίδια στιγμή, ορισμένα κράτη εξακολουθούν να ανησυχούν για την ύπαρξη και τον πιθανό αντίκτυποΧρηματοδότησης τρίτων.
Το Κέντρο αρνήθηκε να προσθέσει στο κείμενο υποχρέωση δημοσιοποίησης πληροφοριών εκτός από την ύπαρξη χρηματοδότησης από τρίτους και το όνομα του χρηματοδότη. Εάν είναι απαραίτητες άλλες πληροφορίες, Τα διαιτητικά δικαστήρια έχουν την εξουσία να διατάξουν την παραγωγή εγγράφων. Προτεινόμενος κανόνας 14 αντανακλά έναν συμβιβασμό μεταξύ κρατών και συμφερόντων των επενδυτών.
Τι έπεται?
Μια συνάντηση πραγματοποιήθηκε από 11 Νοέμβριος 2019 προς την 15 Νοέμβριος 2019 μεταξύ του Κέντρου και των κρατών μελών. Το Κέντρο ελπίζει ότι θα αποτελέσει την τελευταία διαβούλευση στη μακροχρόνια διαδικασία προτού το Διοικητικό Συμβούλιο ψηφίσει επί των τροποποιημένων κανόνων ICSID.
- Anne-Sophie Partaix, Aceris Law LLC
[1] Έκθεση της ομάδας εργασίας III (Μεταρρύθμιση επίλυσης διαφορών κράτους-επενδυτή) για το έργο της τριάντα πέμπτης συνόδου του (Νέα Υόρκη, 23-27 Απρίλιος 2018).
[2] Έκθεση της ειδικής ομάδας της ICCA-Queen Mary σχετικά με τη χρηματοδότηση τρίτων στη διεθνή διαιτησία, Απρίλιος 2018, σελ. 50.
[3] Χρηματοδότηση από τρίτους στη διαιτησία - οι χρηματοδότες’ προοπτική, Ένα Q&A με χρηματοδότηση Woodsford Litigation, Harbour Litigation Funding και Burdford Capital, Σεπτέμβριος 2016, Π. 50.
[4] Αναλυτικότερες προτάσεις για τροποποίηση των κανόνων ICSID.
[5] Για παράδειγμα, EuroGas Inc.. και Belmont Resources Inc.. β. Δημοκρατία της Σλοβακίας, Υπόθεση ICSID αριθ. ARB / 14/14, βραβείο, Αύγουστος 18, 2017, για. 108.
[6] Σχόλια στις πρώτες προτεινόμενες τροποποιήσεις των κανόνων ICSID που υποβλήθηκαν εξ ονόματος της Ευρωπαϊκής Ένωσης και των κρατών μελών της, Π. 4, §13.
[7] Σχόλια για τις πρώτες προτεινόμενες τροποποιήσεις στους κανόνες ICSID που υποβλήθηκαν από τη Σιγκαπούρη, Π. 12.
[8] Σχόλια για τις πρώτες προτεινόμενες τροποποιήσεις στους κανόνες ICSID που υπέβαλε η Κίνα, σελ. 3-4.
[9] Σχόλια για τη δεύτερη προτεινόμενη τροποποίηση των κανόνων ICSID που υποβλήθηκαν για λογαριασμό του Καναδά, 28 Ιούνιος 2019, Π. 8.
[10] Σχόλια για τη δεύτερη προτεινόμενη τροποποίηση των κανόνων ICSID που υποβλήθηκαν εξ ονόματος της Ευρωπαϊκής Ένωσης και των κρατών μελών της, 28 Ιούνιος 2019, Π. 2.