A nemzeti bánásmód standard megsértését gyakran a beruházási választottbírósági eljárásban részt vevő kérelmezők állítják. A Nemzeti Bánásmódnak egyszerű elméleti célja van: annak biztosítása, hogy a külföldi befektetők vagy befektetéseik nem kevésbé kedvező bánásmódban részesüljenek, mint a belföldi befektetők vagy befektetéseik.
A Nemzeti Bánásmód Szabvány alkalmazása jelentősen eltérhet attól a BIT-t tartalmazó záradék szövegétől függően, amely azt tartalmazza, azonban, és a gyakorlatban számos kérdést vet fel.
A nemzeti bánásmód alóli kivételek
Az első felteendő kérdés az, hogy a nemzeti elbánásról szóló rendelkezés alkalmazandó-e minden típusú befektetésre. Más szavakkal, a záradék kiterjed-e minden olyan ágazatra, amelybe befektetést hajtottak végre?
A válasz általában negatív. A beruházást fogadó államok gyakran kizárják a nemzeti elbánás alkalmazását a stratégiai iparágakra vagy gazdasági ágazatokra. Ez, például, az eset az USA – Grúzia BIT-ben, ami meglehetősen tipikus, ahol a nemzeti bánásmód záradék szól:
- A létesítmény tekintetében, beszerzés, terjeszkedés, vezetés, magatartás, a fedezett befektetés üzemeltetése és eladása, vagy egyéb értékesítése, mindegyik Fél nem kevésbé kedvező bánásmódot alkalmaz, mint amelyben részesíti, hasonló helyzetekben, a saját területén vagy a saját állampolgárai vagy társaságai befektetéseihez (a továbbiakban “nemzeti bánásmód”) vagy a területére, vagy harmadik ország állampolgáraira vagy társaságaira történő befektetésekre (a továbbiakban “a legkedvezőbb helyzetű bánásmód”), amelyik a legkedvezőbb (a továbbiakban “nemzeti és legkedvezőbb helyzetű bánásmód”). Mindegyik Fél biztosítja, hogy állami vállalkozásait, áruk vagy szolgáltatások nyújtása során, a nemzeti és legkedvezőbb helyzetű bánásmód biztosítása a fedezett beruházásokra.
- (egy) A Felek kivételeket fogadhatnak el vagy tarthatnak fenn az (1) bekezdésben foglalt kötelezettségek alól 1 az ágazatokban vagy az e szerződés mellékletében meghatározott kérdések vonatkozásában. Egy ilyen kivétel elfogadásakor, egy párt nem igényelheti a leválasztást, részben vagy egészben, a kivétel hatálybalépésének időpontjában meglévő fedezett befektetésekre[1].
Azok a konkrét iparágak vagy gazdasági ágazatok, amelyek nem tartoznak a nemzeti elbánás standardjának alkalmazásába, általában érzékenyek, amelyek hagyományosan kapcsolódnak a fogadó államok előjogaihoz.. Az ilyen iparágak közé tartozik, például, kormány által támogatott kölcsönök, garanciák és biztosítás, valamint a sugárzási jogok tulajdonjoga[2].
A Nemzeti Bánásmód Szabvány alkalmazása során felmerülő másik kérdés az alkalmazás pillanatával kapcsolatos. A BIT számos fogadó államának mérlegelési mozgástérrel rendelkezik a külföldi befektetés feltételeinek tekintetében.
Ez a kérdés szorosan kapcsolódik ahhoz a kérdéshez, hogy a nemzeti elbánás standardja csak a külföldi befektetés letelepedés utáni szakaszára vagy a letelepedés előtti szakaszára vonatkozik-e.. Valóban, „A befektetési szerződések attól függnek, hogy csak akkor kell-e nemzeti bánásmódot alkalmazni a minősített külföldi befektetők számára, ha a befektetést a fogadó államban letelepedették, vagy az alapítást megelőző szakaszban is.. A kétoldalú befektetési jegyek többsége ezt a védelmet csak a megalapozott befektetésekre terjeszti ki”.[3]
A nemzeti bánásmód standard alkalmazása: Mint a körülmények
A nemzeti elbánás standard általában csak a befektetésekre és a befektetőkre vonatkozik.hasonló körülmények között”. Különböző választottbíróságok feladata volt kritériumokat kivonni annak meghatározására, hogy „mint a körülmények”.
Mint a körülmények: “Közvetlen verseny” Kritériumok
Sok esetben, mint például a ADF Csoport, Inc. v. amerikai egyesült államokbeli, a hasonlóság kérdése viszonylag egyszerű, mert a külföldi és a helyi befektető közvetlen versenyben áll egymással.
Például, ha ugyanazon szerződésre pályáznak, úgy tűnnek első látásra hasonló körülmények között kell lennie, és általában nemzeti bánásmódra lenne szükség.[4]
Mint a körülmények: “Ugyanaz az ágazat” Kritériumok
Ban ben SD. Myers, Inc. V. Kanada, a választottbíróság utalt a 1993 a Gazdasági Együttműködési és Fejlesztési Szervezet nyilatkozata (Oecd), amely kimondta, hogy „hasonlóság"Ténylegesen a"ugyanaz az ágazat”. Következésképpen, a választott bíróság arra a következtetésre jutott, hogy a „az „ágazat” szót széles körben kell alkalmazni, és ezért utal a „gazdasági szektor” és az „üzleti szektor” fogalmára”.[5]
Jogi és ténybeli összefüggések a sebesség meghatározásakor: Jogos politikai intézkedések
A vállalatok közötti versenyviszony nem az egyetlen kritérium, amelyet figyelembe kell venni a nemzeti elbánási szabvány alkalmazhatóságának meghatározásakor, azonban. Ban ben Pápa & Talbot Inc.. v. Kanada, a választott bíróság elismerte a jogi és ténybeli háttér fontosságát a hasonlóság meghatározásában. A bíróság véleménye szerinta kezelés feltételezhetően megsérti a cikket 1102(2), hacsak [ott] ésszerű összefüggésben áll a racionális kormányzati politikákkal [...] nem tesznek különbséget, az arcukon vagy ténylegesen, a külföldi és a hazai vállalatok között”.[6]
A nemzeti bánásmód vonatkozó szabványa: Nem kevésbé kedvező kezelés
A Nemzeti Bánásmód Szabvány kétféle kormányzati intézkedésre vonatkozik:
- Intézkedések, amelyek de jure diszkriminatív: például, egy kormány által kihirdetett törvény, amely kifejezetten kedvezményeket biztosít a hazai befektetőknek vagy befektetéseknek; egy ilyen intézkedés lehet egy kormány által kihirdetett törvény, amely kifejezetten csak helyi befektetőknek vagy befektetéseknek nyújt kedvezményeket vagy támogatásokat; és
- Intézkedések, amelyek de facto diszkriminatív: például olyan intézkedések, amelyek első pillantásra nem diszkriminatívak, ám ennek ellenére megkülönböztetik a külföldi befektetőket vagy a BIT-védelemre jogosult befektetéseket.
Különböző választottbíróságok feladata volt meghatározni a „nem kevésbé kedvező”.
Ban ben Pápa & Talbot, a választottbíróság megállapította, hogy “nem kevésbé kedvező"Kezelés"a belföldi befektetőknek vagy hasonló körülmények között történő befektetéseknek nyújtott „legjobb” bánásmóddal egyenértékű bánásmód”A belföldi befektetők számára. Így, a bíróság arra a következtetésre jutott, hogy “nem kevésbé kedvező"Jelentése:egyenértékű, nem jobb vagy rosszabb, mint, az összehasonlító személy számára biztosított legjobb bánásmód”.[7]
Ban ben Feldman v. Mexikó, a választottbíróság a kevésbé kedvező bánásmód jelentését vizsgálta az 5. cikk alapján 1102 a NAFTA. Abban az esetben, a bíróság kijelentette, hogy korlátozott mennyiségű bizonyíték volt elegendő „vélelmezés és prima facie eset”Kevésbé kedvező bánásmód. Így, ha egy külföldi befektető elegendő bizonyítékot szolgáltat a kevésbé kedvező bánásmódról, a teher a beruházás fogadó államától átadódik, hogy vagy megcáfolja ezt a vélelmet, vagy ésszerű alapot biztosítson az eltérő bánásmódhoz.[8]
Ban ben ADF Group INC. ügy, a választottbíróság nem találta meg a első látásra hátrányos megkülönböztetés vagy kevésbé kedvező bánásmód, mivel a szóban forgó hídépítési program alapján az összes társaságot azonos módon bántak, akár külföldi, akár belföldi.[9]
Állampolgárságon alapuló megkülönböztető szándék igazolása
Egy másik kérdés az, hogy kell-e egy kormányzati intézkedést, a kevésbé kedvező bánásmód mellett, a nemzeti bánásmód megsértése érdekében is megkülönböztetést alkalmaznak. A választottbíróságok szerint, a megkülönböztető szándék bizonyítása nem nélkülözhetetlen a nemzeti bánásmód elvének megsértése szempontjából. Például, ban ben SD. Myers, a választottbíróság arra a következtetésre jutott, hogy bár a szándék fontos lehet, „A protekcionista szándék önmagában nem feltétlenül meghatározó”. Inkább, „protekcionista szándék”Egy a sok tényező közül, amelyeket figyelembe kell venni a nemzeti bánásmód igényének elemzésekor.[10]
azonban, szem előtt kell tartani, hogy a megkülönböztető szándék igazolása mindazonáltal hasznos lehet a nemzeti bánásmód megsértésének bizonyításában., amikor egy intézkedés általános természetű és látszólag érinti mind a hazai, mind a külföldi befektetőket.
[1] Az USA – Grúzia BIT II. Cikke.
[2] Melléklet 1 az USA – Grúzia BIT.
[3] Noah Rubins & N. Stephan Kinsella, Nemzetközi befektetések, Politikai kockázat és vitarendezés 227-228, Oceana 2005.
[4] ADF Csoport, Inc. v. US, ICSID ügy. milliárd(A)/00/1 (Jan végső díja. 9, 2003).
[5] UNCITRAL választottbírósági eljárás, November első első részleges díja. 13, 2000.
[6] UNCITRAL / NAFTA választottbírósági eljárás, Végső Érdem Díj, április. 10, 2001.
[7] UNCITRAL / NAFTA választottbírósági eljárás, Végső Érdem Díj, április. 10, 2001.
[8] Marvin Roy Feldman Karpa v. Mexikói Egyesült Államok, ICSID ügy. milliárd(A)/99/1.
[9] ADF Csoport, Inc. v. US, ICSID ügy. milliárd(A)/00/1 (Jan végső díja. 9, 2003).
[10] UNCITRAL választottbírósági eljárás, November első első részleges díja. 13, 2000.