Di 6 Maret 2018, Pengadilan Keadilan Uni Eropa ("CJEU") found that penyelesaian perselisihan investor-Negara ("ISDS") dalam BIT intra-EU tidak sesuai dengan hukum UE. The CJUE rendered the important achmea judgment against the Pendapat Advokat Jenderal Wathelet and found that:
“Artikel 267 dan 344 TFEU harus ditafsirkan sebagai menghalangi ketentuan dalam perjanjian internasional yang disimpulkan antara Negara Anggota, seperti Artikel 8 dari BIT, di mana seorang investor dari salah satu Negara Anggota tersebut dapat, dalam hal terjadi perselisihan mengenai investasi di Negara Anggota lainnya, membawa proses terhadap Negara Anggota yang terakhir sebelum pengadilan arbitrase yang yurisdiksinya telah diterima oleh Negara Anggota.”
Mengikuti logika CJEU, putusan ini dibenarkan mengingat bahwa Negara-negara Anggota Uni Eropa sepakat untuk menghapus dari yurisdiksi pengadilan mereka sendiri, dan karenanya dari sistem pemulihan yudisial yang dituntut oleh Kesepakatan UE mereka di bidang-bidang yang dicakup oleh hukum UE, perselisihan yang mungkin menyangkut penerapan atau interpretasi hukum UE.
Menurut hukum kasus CJEU, sebuah perjanjian internasional tidak dapat mempengaruhi alokasi kekuasaan yang ditetapkan oleh Perjanjian atau, karena itu, otonomi sistem hukum UE, ketaatan yang dipastikan oleh Pengadilan. Artikel 344 TFEU mewajibkan Negara Anggota “tidak mengajukan sengketa tentang interpretasi atau penerapan Perjanjian ke metode penyelesaian apa pun selain yang disediakan untuknya” (untuk. 32).
CJEU mengenang bahwa untuk memastikan bahwa karakteristik khusus dan otonomi dari tatanan hukum Uni Eropa dipertahankan, Perjanjian telah menetapkan sistem peradilan yang dimaksudkan untuk memastikan konsistensi dan keseragaman dalam penafsiran hukum UE. Di bawah Artikel 19(1) Perjanjian tentang Uni Eropa (“ANDA”), Negara-negara Anggota berjanji untuk “memberikan pemulihan yang memadai untuk memastikan perlindungan hukum yang efektif di bidang yang dicakup oleh hukum Serikat Pekerja” (untuk. 36).
CJEU juga mengingat bahwa sistem peradilan UE memiliki keystone prosedur putusan awal yang diatur dalam Pasal 267 TFEU, yang, dengan mengatur dialog antara Pengadilan Kehakiman dan pengadilan dan pengadilan Negara-negara Anggota, memiliki objek untuk mendapatkan interpretasi yang seragam dari hukum UE, dengan demikian berfungsi untuk memastikan konsistensinya, efek penuh dan otonominya serta, akhirnya, sifat khusus dari hukum yang ditetapkan oleh Perjanjian (untuk. 37).
Untuk memastikan bahwa prinsip-prinsip ini terpenuhi, CJEU menerapkan tes tiga kali lipat yang terdiri dari kriteria berikut:
- Apakah sengketa memerlukan interpretasi atau penerapan hukum UE?
- Apakah majelis arbitrase merupakan pengadilan atau majelis dari Negara Anggota dalam arti Pasal 267 TFEU?
- Apakah putusan arbitrase dapat ditinjau oleh pengadilan dari Negara Anggota, memastikan bahwa pertanyaan hukum UE dapat diajukan ke CJEU melalui referensi untuk putusan sementara sesuai dengan Pasal 19(1) dari TEU?
Menimbang bahwa majelis arbitrase yang memutuskan perselisihan berdasarkan BIT intra-EU dapat dipanggil untuk menafsirkan atau memang menerapkan hukum UE, mis. kebebasan mendasar, termasuk kebebasan untuk membangun dan pergerakan modal yang bebas, Pengadilan harus menentukan apakah pengadilan arbitrase adalah pengadilan atau pengadilan Negara Anggota dalam arti Pasal 267 TFEU tentang referensi untuk putusan sementara. CJEU menemukan bahwa “majelis arbitrase bukan bagian dari sistem peradilan Belanda atau Slovakia" dan itu "justru sifat dasar yurisdiksi pengadilan yang luar biasa dibandingkan dengan pengadilan kedua Negara Anggota yang merupakan salah satu alasan utama untuk keberadaan Pasal 8 dari BIT” (terbaik. 45-46). CJEU berpendapat bahwa majelis arbitrase tidak memiliki hubungan yang memadai dengan sistem peradilan Negara-negara Anggota karena CJEU tidak memiliki misi untuk memastikan bahwa aturan hukum diterapkan secara seragam.. Karena itu, pengadilan arbitrase tidak berhak untuk membuat referensi ke CJEU untuk putusan sementara (terbaik. 48-49).
Mengenai kriteria ketiga, CJEU menemukan bahwa persyaratan Pasal 19(1), yaitu. untuk membangun sistem pemulihan peradilan di bidang yang dicakup oleh hukum Uni Eropa, tidak terpenuhi. Ini karena peninjauan yudisial dapat dilaksanakan oleh pengadilan Negara hanya sejauh diizinkan oleh hukum nasional, yaitu. hanya untuk ulasan terbatas, mengenai keabsahan perjanjian arbitrase berdasarkan hukum yang berlaku dan konsistensi dengan kebijakan publik tentang pengakuan atau penegakan putusan arbitrase (untuk. 53).
Karena itu, CJEU menemukan bahwa “dengan menyimpulkan BIT, Negara-negara Anggota Anggota untuk itu membentuk mekanisme untuk menyelesaikan perselisihan antara investor dan Negara Anggota yang dapat mencegah perselisihan tersebut diselesaikan dengan cara yang memastikan efektivitas penuh hukum Uni Eropa, meskipun mereka mungkin menyangkut penafsiran atau penerapan hukum itu.”
Arbitrase Komersial v. Arbitrase Investasi
Saat menganalisis kriteria tes ketiga, yaitu, apakah putusan arbitrase dapat ditinjau oleh pengadilan dari Negara Anggota sesuai dengan Pasal 19(1) dari TEU, CJEU membuat perbedaan antara arbitrase komersial dan investasi:
“54 Memang benar itu, sehubungan dengan arbitrase komersial, the Court has held that persyaratan proses arbitrase yang efisien membenarkan peninjauan putusan arbitrase oleh pengadilan di Negara-negara Anggota yang terbatas ruang lingkupnya, dengan ketentuan bahwa ketentuan dasar hukum Uni Eropa dapat diperiksa selama ulasan itu dan, jika diperlukan, menjadi subjek rujukan ke Pengadilan untuk putusan sementara (Lihat, untuk efek itu, penilaian dari 1 Juni 1999, Eco Swiss, C ‑ 126/97, AKU:C:1999:269, paragraf 35, 36 dan 40, dan dari 26 Oktober 2006, Mustard ringan, C ‐ 168/05, AKU:C:2006:675, paragraf 34 untuk 39).”
“55 Namun, proses arbitrase seperti yang disebutkan dalam Pasal 8 dari BIT are different from commercial arbitration proceedings. Sementara yang terakhir berasal dari keinginan pihak yang diekspresikan secara bebas, mantan berasal dari perjanjian dimana Negara-negara Anggota setuju untuk menghapus dari yurisdiksi pengadilan mereka sendiri, dan karenanya dari sistem pemulihan peradilan yang sub-ayat kedua Pasal 19(1) TEU mengharuskan mereka untuk membangun di bidang yang dicakup oleh hukum Uni Eropa (Lihat, untuk efek itu, penilaian dari 27 Februari 2018, Serikat Hakim Portugis, C ‑ 64/16, AKU:C:2018:117, gugus kalimat 34), perselisihan yang mungkin menyangkut penerapan atau interpretasi hukum UE. Dalam situasi seperti itu, pertimbangan yang diatur dalam paragraf sebelumnya yang berkaitan dengan arbitrase komersial tidak dapat diterapkan pada proses arbitrase seperti yang disebutkan dalam Pasal 8 BIT. "
The CJEU tries to instantiate this point using its Eco Swiss judgement in which it found that it is in the interest of efficient arbitration proceedings that review of arbitration awards should be limited in scope and that annulment of or refusal to recognise an award should be possible only in exceptional circumstances (untuk. 35). Juga ditemukan bahwa pertanyaan mengenai interpretasi aturan kompetisi UE harus terbuka untuk pemeriksaan oleh pengadilan nasional ketika diminta untuk menentukan validitas putusan arbitrase dan bahwa pertanyaan tersebut dapat dirujuk., jika diperlukan, ke Pengadilan Kehakiman untuk putusan sementara (untuk. 40).
Dalam kasus Achmea, CJEU menganggap bahwa pendekatan Eco Swiss tidak dapat diterapkan pada arbitrase investasi karena perbedaan yang dilihat CJEU antara arbitrase komersial dan investasi. Menurutnya arbitrase komersial berasal “dalam keinginan para pihak yang diekspresikan secara bebas”, sementara arbitrase investasi berasal “dari perjanjian dimana Negara-negara Anggota sepakat untuk menghapus dari yurisdiksi pengadilan mereka sendiri, dan karenanya dari sistem pemulihan peradilan yang sub-ayat kedua Pasal 19(1) TEU mengharuskan mereka untuk membangun di bidang yang dicakup oleh hukum Uni Eropa” (untuk. 55).
Alasan CJEU tidak begitu jelas. Perbedaan antara arbitrase komersial dan investasi bermasalah mengingat untuk arbitrase komersial, it is also the Member States and the international conventions they are party to that remove the interpretation and application of EU law from the jurisdiction of their courts to arbitral tribunals and leave only a very limited control.
Mungkin saja CJEU melihat perbedaan dalam memungkinkan individu untuk menyelesaikan perselisihan mereka dengan cara yang mereka anggap tepat dan memungkinkan Negara itu sendiri untuk menjadi bagian dari proses arbitrase dan diikat oleh penghargaan yang telah dihapus “dari sistem pemulihan peradilan”. Dengan kata lain, Negara Anggota harus terikat oleh standar yang lebih tinggi ketika memberikan pemulihan hukum untuk keputusan mengenai kewajiban Negara di mana interpretasi dan penerapan hukum Eropa diperlukan.
Arbitrase Investasi Intra-EU BIT v. Arbitrase Investasi Ekstra UE
Mengesampingkan perbedaan, tidak jelas mengapa perjanjian arbitrase dengan negara-negara di luar Uni Eropa harus diperlakukan secara berbeda. Sebagai contoh, pengadilan arbitrase yang dibentuk berdasarkan BIT antara Rumania dan Cina berpotensi diperlukan untuk menafsirkan dan menerapkan hukum Uni Eropa dan upaya hukum yang sama akan berlaku untuk arbitrase BIT intra-UE. CJEU tidak menjelaskan bagaimana standar ganda ini dibenarkan.
Latar Belakang Kasus Achmea
As summarised by the CJEU’s jumpa pers, di 1991 mantan Cekoslowakia dan Belanda menyepakati perjanjian tentang dorongan dan perlindungan investasi (SEDIKIT). BIT intra-UE menyatakan bahwa perselisihan antara satu Negara pihak pada Persetujuan dan investor dari Negara pihak pada Persetujuan lainnya harus diselesaikan secara damai atau, secara default, sebelum pengadilan arbitrase (Ada 196 BIT saat ini berlaku antara Negara-negara Anggota UE).
Di 2004, Slovakia membuka pasar asuransi kesehatannya bagi investor swasta. achmea, usaha milik kelompok asuransi Belanda, mendirikan anak perusahaan di Slovakia dengan tujuan untuk menawarkan layanan asuransi kesehatan swasta di sana. Namun, di 2006 Slovakia sebagian membalikkan liberalisasi pasar asuransi penyakitnya, dan khususnya melarang distribusi keuntungan yang dihasilkan oleh kegiatan asuransi kesehatan.
Di 2008, Achmea membawa proses arbitrase terhadap Slovakia di bawah BIT, dengan alasan bahwa larangan itu bertentangan dengan perjanjian dan telah menyebabkannya kerusakan keuangan. Di 2012, majelis arbitrase menemukan bahwa Slovakia memang telah melanggar BIT, dan memerintahkannya untuk membayar ganti rugi Achmea dalam jumlah sekitar € 22.100.000.
Slovakia kemudian membawa tindakan ke pengadilan Jerman agar putusan majelis arbitrase dibatalkan. Slovakia berpandangan bahwa klausul arbitrase dalam BIT bertentangan dengan beberapa ketentuan dalam Perjanjian FEU.
Bundesgerichtshof (Pengadilan Federal, Jerman), mendengarkan kasasi, bertanya kepada Pengadilan apakah klausul arbitrase yang diperebutkan oleh Slovakia kompatibel dengan Perjanjian FEU.
Opini dari Advokat Jenderal
The CJEU ruled directly against the Pendapat Advokat Jenderal Wathelet who concluded that “Artikel 18, 267 dan 344 TFEU harus ditafsirkan sebagai tidak menghalangi penerapan mekanisme penyelesaian sengketa investor / negara yang dibentuk melalui perjanjian investasi bilateral yang disimpulkan sebelum aksesi salah satu Negara pihak pada Uni Eropa.” (untuk. 273).
Advokat Jenderal Wathelet berpendapat bahwa karakteristik pengadilan arbitrase yang dibentuk sesuai dengan BIT mirip dengan yang ada di arbitrase komersial. Khususnya, mereka memungkinkan pengadilan dan pengadilan biasa dari Negara Anggota untuk memastikan kepatuhan dengan prinsip-prinsip hukum Uni Eropa dan tujuan interpretasi yang seragam dari hukum Uni Eropa dan kepatuhan terhadap aturan kebijakan publik Eropa (terbaik. 244-245).
Advokat Jenderal Wathelet juga menunjukkan bahwa dalam arbitrase komersial internasional juga ada risiko memiliki penghargaan yang tidak sesuai dengan hukum Uni Eropa dan juga dengan prinsip saling percaya. Terlepas dari risiko-risiko itu, CJEU tidak pernah mempermasalahkan keabsahannya. Arbitrase pertanyaan hukum persaingan Uni Eropa antara individu tidak diketahui. Menurut Wathelet “Jika arbitrase internasional antara individu karena itu tidak merusak alokasi kekuasaan yang ditetapkan oleh Uni Eropa dan Perjanjian FEU dan, demikian, otonomi sistem hukum UE, bahkan di mana Negara adalah pihak dalam proses arbitrase, (203) Saya pikir hal yang sama harus berlaku dalam kasus arbitrase internasional antara investor dan Negara, lebih-lebih karena kehadiran Negara yang tak terhindarkan menyiratkan transparansi yang lebih besar (204) dan kemungkinan tetap bahwa Negara akan diminta untuk memenuhi kewajibannya di bawah hukum Uni Eropa melalui tindakan atas kegagalan untuk memenuhi kewajiban berdasarkan Artikel 258 dan 259 TFEU” (untuk. 259).
Kesimpulan
Kesimpulannya, sayangnya CJEU tidak terlalu jelas dalam penilaian Achmea-nya dengan mencoba membuat perbedaan antara arbitrase komersial dan investasi dan meninggalkan banyak pertanyaan tentang dampak penilaian Achmea pada Perjanjian Piagam Energi dan lebih umum arbitrase investasi ekstra-Uni Eropa terbuka.