Di Sydney, gugus tugas ICCA-Ratu Mary mempresentasikan laporan pendanaan pihak ketiga untuk arbitrase internasional. Ini 272-laporan halaman agak komprehensif dan sumber daya yang bermanfaat bagi mereka yang tertarik pada pendanaan pihak ketiga dan masalah yang ditimbulkannya di bidang arbitrase internasional.
Dua bab pertama memberikan ringkasan tentang kondisi pasar saat ini dan pendanaan pihak ketiga. Bab 3 mendefinisikan “pendanaan pihak ketiga"Dan"penyandang dana pihak ketiga."Bab 4 melalui 7 mendiskusikan masalah seperti pengungkapan, hak istimewa dan biaya. Akhirnya, Bab 8 mengkaji pendanaan pihak ketiga dalam arbitrase investasi.
Pengungkapan dan Privilege
Salah satu masalah utama tentang pendanaan pihak ketiga adalah masalah pengungkapan dan potensi konflik kepentingan. Laporan ini mendorong pengungkapan pada kesempatan paling awal untuk memberikan waktu untuk memeriksa konflik kepentingan. Meskipun ini dapat membuat beberapa penundaan, penting untuk menyelesaikan masalah konflik pada tahap awal. Namun, hanya nama-nama penyandang dana yang harus diungkapkan menurut laporan. Perlu dicatat bahwa amandemen yang akan datang terhadap aturan ICSID kemungkinan akan membutuhkan pengungkapan identitas penyandang dana..
Adapun hak istimewa, informasi tertentu mungkin bersifat rahasia. Pengungkapan identitas pemberi dana tidak tunduk pada hak hukum; namun, bagian dari perjanjian pendanaan mungkin. Ini termasuk contoh di mana perjanjian atau informasi mungkin telah dibagikan dengan penyandang dana pihak ketiga. Jadi, pengungkapan tambahan adalah pengecualian dari aturan tersebut.
Biaya dan Keamanan untuk Biaya
Umumnya, laporan tersebut menyimpulkan bahwa pendanaan oleh pihak ketiga tidak mengesampingkan pemulihan biaya. Pada waktu bersamaan, keberadaan pengaturan pendanaan apa pun tidak memengaruhi pemulihan semacam itu.
Jika kondisinya terpenuhi, pihak dapat memulihkan biaya untuk pendanaan, termasuk pengembalian dana pihak ketiga. Kondisi ini: (1) pihak tersebut harus mengungkapkan pendanaan pihak ketiga pada awal kasus, (2) biaya masuk akal dan (3) perilaku pihak lawan menyebabkan kurangnya dana yang memadai dari lawannya.
Tanpa kekuatan ekspres untuk melakukannya, suatu pengadilan tidak dapat mengeluarkan biaya secara langsung terhadap pemberi dana pihak ketiga.
Pendanaan Pihak Ketiga dan Arbitrase Negara-Investor
Pendanaan pihak ketiga dalam arbitrase investasi adalah topik sensitif. Pendeknya, apakah seseorang berpendapat bahwa pendanaan pihak ketiga itu baik tergantung pada pandangan seseorang terhadap sistem ISDS itu sendiri. Pendukung percaya bahwa dana pihak ketiga memungkinkan untuk akses yang lebih besar ke sistem. Mereka yang melihat sistem secara negatif, di samping itu, percaya bahwa pendanaan semacam itu berbahaya, karena mendorong arbitrase.
Meskipun laporan tersebut mencatat kritik ISDS, itu menemukan tren positif secara keseluruhan. Itu memang panggilan untuk, namun, transparansi yang lebih besar pada pendanaan. Ada, meskipun ini, pasar yang berkembang untuk mendanai Negara dalam arbitrase investasi mereka.
Reaksi dari Industri Pendanaan
Sementara sudah ada komentar positif tentang laporan tersebut, ada juga kritik.
Komisi Jeffrey, Direktur penyandang dana besar pihak ketiga Burford Capital di Washington, berpendapat bahwa laporan tersebut gagal dalam beberapa hal.
Pertama, laporan tidak memperhitungkan efek praktis dari pengungkapan. Pihak mungkin (dan miliki) menggunakan(D) pengungkapan sebagai taktik prosedural untuk menunda kasus, membutuhkan pengungkapan tanpa dasar yang cukup atau sama untuk menentang penunjukan arbiter. Solusinya adalah dengan mengungkapkan informasi kepada lembaga tanpa melibatkan pihak lawan. Cara ini, pengungkapan akan melayani tujuannya (untuk menghindari konflik) tanpa mengambil risiko penundaan yang tidak perlu.
Kedua, laporan ini tidak mempertimbangkan bentuk pendanaan baru. Secara tradisional, pendanaan untuk biaya hukum digunakan untuk satu kasus dengan imbalan bagian dari penghargaan yang menguntungkan. Hari ini, portofolio pendanaan semakin banyak kasus. Sebagai contoh, hanya 5% dana Burford di 2017 adalah pendanaan satu kasus, dengan pergeseran yang jelas menuju pendanaan multi-kasus.
Ketiga dan akhirnya, laporan tidak membahas apakah suatu pihak memiliki hak untuk menjaga keamanannya untuk biaya dalam arbitrase ICSID. Kekhawatiran terkait dengan pengumpulan penghargaan di masa depan, bukan hanya hak prosedural.[1]
Kesimpulannya, laporan gugus tugas adalah panduan yang berguna untuk membantu pihak-pihak dengan masalah pendanaan pihak ketiga. Pemandangan, namun, mungkin masih bergerak di bawah kaki kita.
[1] E.g., Eskosol S.p.A. dalam likuidasi v. Republik Italia, Kasus ICSID No. ARB / 15/50, Perintah Prosedural No. 3, bertanggal 12 Juni 2017 (“Ada sesuatu yang secara analistik ingin tahu tentang gagasan bahwa pengadilan ICSID, sementara tidak diberdayakan untuk melindungi kemampuan penuntut untuk mengumpulkan pada kemungkinan penghargaan, namun demikian harus campur tangan untuk melindungi hak negara yang dinyatakan ‘benar’ untuk mengumpulkan pada kemungkinan penghargaan biaya. ").