Arbitrato sugli investimenti è una procedura per risolvere le controversie tra investitori stranieri e Stati ospitanti (chiamato anche Risoluzione delle controversie investitore-stato o ISDS). La possibilità per un investitore straniero di fare causa a uno Stato ospitante è una garanzia per l'investitore straniero che, in caso di controversia, avrà accesso ad arbitri indipendenti e qualificati che risolveranno la controversia e renderanno un riconoscimento esecutivo.
Ciò consente all'investitore straniero di eludere le giurisdizioni nazionali che potrebbero essere percepite come distorte o prive di indipendenza, e per risolvere la controversia in base alle diverse protezioni previste dai trattati internazionali.
Per un investitore straniero essere in grado di avviare un arbitrato di investimento, uno Stato ospitante deve aver dato il proprio consenso.
Consenso dello Stato ospitante all'arbitrato sugli investimenti
Il consenso all'arbitrato sugli investimenti è generalmente fornito dagli Stati ospitanti in Accordi di investimento internazionali (IIA di), compresi i trattati bilaterali di investimento (di BIT) nonché accordi di libero scambio (FTA di) e accordi multilaterali, es, Il trattato sulla Carta dell'energia (ECT).
Meno frequentemente, il consenso all'arbitrato di investimento può essere trovato negli accordi di investimento conclusi direttamente tra uno Stato e un investitore straniero, oppure può essere contenuto in una legge nazionale dello Stato ospitante, come una legge sulle miniere o sugli investimenti. Il Nazioni unite’ L'UNCTAD mantiene un elenco della stragrande maggioranza degli strumenti che prevedono il consenso di uno Stato ospitante all'arbitrato sugli investimenti, che dovrebbe essere consultato all'inizio di ogni potenziale controversia per vedere se un arbitrato di investimento può essere previsto.
Mentre il consenso è tipicamente basato sulla nazionalità, la nazionalità applicabile può essere quella di una persona fisica o giuridica, fornire una certa flessibilità in termini di trattato o trattati in base ai quali può essere avviato un arbitrato di investimento.
A partire da una base molto bassa negli anni '70, il numero di nuovi arbitrati sugli investimenti ICSID è aumentato in modo significativo alla fine degli anni '90.
Protezioni sostanziali per gli investitori stranieri
Le tutele sostanziali fornite agli investitori stranieri dipendono dall'accordo di investimento internazionale sul quale sono state avanzate le loro richieste. Sono diversi dalle protezioni previste dalla legge nazionale dello Stato ospitante, e a volte la protezione che offrono può essere maggiore.
Le protezioni più comuni offerte agli investitori stranieri, rispetto al quale esiste un volume significativo di giurisprudenza arbitrale a disposizione del pubblico, includere:
- Protezione dall'espropriazione;
- Trattamento equo ed equo (FATTO);
- Trattamento nazionale;
- Trattamento della nazione più favorita (MFN);
- Libertà di trasferire fondi; e
- Protezione e sicurezza complete
Ognuna di queste protezioni ha un significato definito ai sensi del diritto internazionale, sebbene l'ambito di queste protezioni sia sempre dibattuto, poiché la giurisprudenza arbitrale è non vincolante e semplicemente persuasiva. L'UNCTAD ha pubblicato un utile panoramica degli accordi internazionali di investimento e loro significato.
Avvio di un arbitrato di investimento
La maggior parte degli accordi di arbitrato in materia di investimenti prevede un periodo di riflessione, frequentemente di 6 mesi, dove l'investitore e lo Stato ospitante sono invitati a impegnarsi in trattative al fine di trovare una soluzione amichevole. Il punto di partenza del periodo di riflessione è in genere un Avviso di intenti per avviare un procedimento arbitrale contro lo Stato ospitante. In caso di mancata risoluzione della controversia durante il periodo di riflessione, come è comune (molti Stati preferiscono aspettare e vedere se un investitore straniero è veramente disposto a pagare gli alti costi necessari per perseguire un arbitrato di investimento), l'investitore straniero deve presentare una richiesta di arbitrato in conformità con le regole di arbitrato applicabili. La stragrande maggioranza delle controversie non si risolve in questa fase.
In alcuni casi, l'investitore può essere obbligato dall'accordo di arbitrato su cui si basa la sua pretesa di esaurire tutti i rimedi legali nazionali efficaci prima di avviare un reclamo in arbitrato.
Al contrario, altri accordi di arbitrato costringono l'investitore a scegliere di fare causa allo stato dinanzi ai tribunali nazionali o dinanzi a un tribunale arbitrale internazionale (il cosiddetto "bivio"Clausole). È molto importante che un investitore straniero riveda dettagliatamente lo strumento contenente il consenso dello Stato ospitante all'arbitrato prima di avviare la procedura, dal momento che potrebbe essere vietato avviare in seguito un arbitrato se i tribunali dello Stato ospitante vengono prima contattati per risolvere la controversia.
Arbitrato di investimento istituzionale vs. a questo Arbitrato sugli investimenti
L'istituto di arbitrato più noto che gestisce gli arbitri di investimento è il Centro internazionale per la risoluzione delle controversie in materia di investimenti (ICSID). Con sede a Washington, Gli arbitrati dell'ICSID che coinvolgono parti dell'Europa o dell'Asia si svolgono spesso presso la sede di Parigi della Banca mondiale.
Altre istituzioni come la Camera di commercio di Stoccolma (SCC), il Tribunale permanente per l'arbitrato (PCA) e il Camera di commercio internazionale (ICC) fungono anche da istituti di arbitrato che gestiscono arbitrati di investimento.
L'accordo di arbitrato di investimento può anche prevedere un a arbitrato (l'assenza di un istituto arbitrale che amministra il procedimento). Tipicamente, come a gli arbitrati sono regolati dal Regole arbitrali UNCITRAL. Si dice che UNCITRAL a gli arbitrati sono meno costosi dei procedimenti ICSID, sebbene le statistiche semplicemente non supportino questa affermazione.
frequentemente, agli investitori viene fornita la scelta dell'istituzione arbitrale a cui desiderano affidare la gestione della controversia. Questa scelta dipende dai termini dell'accordo di arbitrato su cui è proposta la controversia.
Durata degli arbitrati di investimento
L'arbitrato di investimento medio dura poco più di tre anni. Secondo le statistiche dell'ICSID, nel 2015 l'arbitrato medio (tra la data della costituzione di un tribunale arbitrale e la sua conclusione) durato “in media, 39 mesi.” La disputa ICSID più lunga e continua nella storia è continuata nell'arco di diciannove anni, ma questo è stato davvero eccezionale e ha comportato la costituzione di due tribunali arbitrali separati.
Non ci sono appelli per i premi dell'arbitrato sugli investimenti, sebbene le regole arbitrali in base alle quali sono state introdotte forniscono motivi limitati per l'annullamento o l'accantonamento di una sentenza arbitrale.
Per esempio, le Regole ICSID consentono l'annullamento di un premio se:
– il Tribunale non è stato costituito correttamente;
- il Tribunale ha manifestamente superato i suoi poteri;
- c'è stata corruzione da parte di un membro del Tribunale;
- vi è stata una grave deviazione da una regola di procedura fondamentale; o
- che il premio non è stato in grado di indicare i motivi su cui si basa.
Costo dell'arbitrato degli investimenti
Il costo significativo dell'arbitrato sugli investimenti impedisce a molti investitori stranieri di fare affidamento su di esso. Secondo una recensione, i costi medi del richiedente erano USD 4,437,000 e i costi medi per i rispondenti erano USD 4,559,000 per arbitrati di investimento, mentre i costi medi del tribunale sono stati di USD 746,000.
Le parti devono coprire le spese del tribunale arbitrale, l'istituzione arbitrale, le commissioni degli esperti e le spese legali dei consulenti. Alcuni studi legali specializzati in arbitrato, chiamate "boutique di arbitrato", fornire servizi legali per arbitrati di investimento a spese legali più competitive, che può ridurre il costo complessivo. acerig è un esempio di tale boutique.
Se una parte ha difficoltà a coprire i costi dell'arbitrato, esiste anche la possibilità di ottenere finanziamenti da Finanziatori di terze parti, che forniscono fondi per perseguire arbitrati di investimento in cambio di una partecipazione nell'esito finanziario del caso. Ottenere finanziamenti da terzi è un processo difficile e che richiede molto tempo, però, ed è previsto solo per quelli che sembrano essere i casi più forti.
Il Tribunale Arbitrale
La selezione di un tribunale arbitrale per un arbitrato sugli investimenti è forse la fase più critica del processo. Alcuni arbitri sono noti per l'adozione “prostata” o “pro-investitore” posizioni, e molti compaiono ripetutamente in arbitrati di investimento.
Gli arbitri di investimento sono stati denunciati come a “piccolo, segreto, clubby” gruppo di “grandi vecchi“, ma oggi più arbitri donne stanno comparendo negli arbitri sugli investimenti. Mentre le parti in arbitrati ICSID sono libere di scegliere tra arbitri dal Gruppo di arbitri ICSID, non sono tenuti a farlo, e le Parti sono generalmente libere di scegliere chi desiderano, soggetti a determinati requisiti in materia di nazionalità e qualifiche.
Applicazione dei premi di arbitrato sugli investimenti
Il Convenzione ICSID stabilisce le regole per l'applicazione dei premi internazionali sugli investimenti che gli Stati ospitanti sono tenuti a rispettare (articoli 53 per 55 del Convenzione ICSID). Secondo la Convenzione ICSID, “Ciascuno Stato contraente riconosce un'assegnazione emessa ai sensi della presente Convenzione come vincolante e fa valere gli obblighi pecuniari imposti da tale aggiudicazione all'interno dei suoi territori come se si trattasse di una sentenza definitiva di un tribunale di quello Stato.”
Se lo Stato ospitante non è parte della Convenzione ICSID, quindi l'esecuzione del premio viene effettuata in conformità con il Convenzione sul riconoscimento e l'applicazione dei premi arbitrali stranieri di 1958. Secondo questa Convenzione i premi di arbitri internazionali può essere imposto in oltre 150 paesi (circa 3/4 dei paesi sulla terra).
Avvocati arbitri di investimento
La tecnicità dell'arbitrato internazionale sugli investimenti richiede l'intervento di avvocati specializzati con una significativa esperienza in questo campo. Le regole procedurali, giurisprudenza arbitrale degli investimenti, diritto internazionale pubblico e, in particolare, le regole di interpretazione dei trattati internazionali, deve essere ben noto al legale sia per il richiedente che per il convenuto.
Gli studi legali più esperti specializzati nell'arbitrato degli investimenti hanno sede a Ginevra, Parigi, Londra, New York e Washington, ad esempio Aceris Law.
Tasso di successo dell'arbitrato degli investimenti
Secondo gli studi, I richiedenti vincono in tutto o in parte i loro crediti circa 41% del tempo. Gli intervistati (stati) vincere approssimativamente 59% del tempo, con circa un quarto delle richieste respinte per mancanza di giurisdizione.
Considerando che la richiesta media è per poco meno di USD 500 milione, il premio medio è solo per USD 76 milione, suggerendo che molte affermazioni iniziali sono notevolmente esagerate. Le affermazioni puramente speculative hanno una probabilità molto bassa di successo.
La parte di successo recupera una parte dei suoi costi in quasi la metà di tutti i casi, poiché i costi possono seguire l'evento nell'arbitrato di investimento.
Il futuro dell'arbitrato degli investimenti
Alcuni illustri commentatori prevedono da molti anni la fine dell'arbitrato sugli investimenti. Ancora, non è facile sciogliere i numerosi trattati già in vigore, quindi è improbabile che scompaia nel prossimo futuro.