Ottenere finanziamenti da terzi per l'arbitrato internazionale non è un processo facile. Aceris Law LLC ha già scritto in merito al problema Qui.
Durante la ricerca di finanziamenti di terze parti, i potenziali contenziosi spesso mancano di informazioni sui requisiti e sulla conoscenza di ciò che è necessario per finanziare con successo un arbitrato.
Componendo il seguente elenco, speriamo di demistificare il processo di ottenimento di finanziamenti di terzi per l'arbitrato internazionale e di spiegare ciò che è necessario affinché un arbitrato internazionale venga finanziato con successo.
1. Trovare un finanziatore di terze parti
Le società di finanziamento di terzi specializzate non sono estremamente comuni e formano un mercato piuttosto stretto e chiuso. Sono competitivi tra loro, sebbene i termini di finanziamento siano in gran parte simili
È disponibile un elenco di finanziatori di terze parti che finanziano comunemente arbitrati internazionali Qui.
Una parte in causa deve solo inviare un'e-mail a un finanziatore di terze parti per presentare il proprio caso, preferibilmente accompagnato da un memorandum legale di un rispettabile arbitro professionista, attestare i meriti di un arbitrato internazionale.
2. Trovare uno studio legale rispettabile
I potenziali contenziosi dovrebbero prendere in considerazione il ruolo di uno studio legale durante il processo di finanziamento.
La maggior parte dei contenziosi è richiesta dai finanziatori di terze parti per essere rappresentata da un avvocato e spesso contattare finanziatori di terze parti tramite un avvocato.
Il tempo impiegato dagli avvocati per la preparazione e la corrispondenza con il finanziatore può essere considerevole (nel regno di centinaia o migliaia di ore per arbitrato).
Alcune aziende potrebbero addebitare per questo, alcuni come acerig non può.
Altre aziende non possono addebitare per questo, ma poi chiedono di essere compensati dai finanziatori di terze parti per il loro tempo, che rende più difficile il finanziamento di successo.
I potenziali contenziosi devono essere consapevoli del fatto che per ottenere finanziamenti saranno necessari sforzi significativi da parte degli avvocati e che sarà quasi sempre necessario disporre di un avvocato incaricato di assisterli durante la procedura di dovuta diligenza.
Dovrebbero inoltre essere consapevoli del fatto che le commissioni che gli avvocati devono addebitare possono determinare se un caso sarà finanziato o meno, come le spese legali tendono ad essere il costo maggiore per la risoluzione di una controversia tramite arbitrato internazionale.
3. Risk Assessment (Diligenza dovuta)
I finanziatori di terze parti sono altamente avversi al rischio, che è naturale per un investimento ad alto rischio.
D'altro canto, i potenziali contenziosi spesso non sono consapevoli della complessità dei loro casi. Il loro attaccamento emotivo a una controversia può rendere un caso più forte di quanto non sia secondo la legge applicabile.
Nel valutare tutte le possibili implicazioni che potrebbero influenzare il risultato finale, i finanziatori di terze parti sono severi. Analizzano meticolosamente ogni possibile rischio o incertezza prima di concedere i fondi necessari. Molti analisti di finanziamenti di terze parti sono ex avvocati stessi, con notevole conoscenza del diritto e delle procedure arbitrali internazionali.
I potenziali contenziosi dovrebbero essere onesti e divulgare tutte le informazioni pertinenti ai potenziali finanziatori. Qualsiasi azione illegale intrapresa dalle parti in causa potrebbe influire negativamente sulla decisione dei finanziatori di investire. Più di un avvocato o parte in causa è stato anche citato in giudizio per non aver divulgato tutte le informazioni pertinenti ai finanziatori di terze parti in passato.
4. Le possibilità di successo di un arbitrato
Si dice che sia finanziato solo uno dei venti arbitrati in cerca di finanziamenti. Mentre non esiste una regola dura e veloce, è certo che saranno finanziati solo casi molto forti.
Per un finanziatore di decidere che è disposto a finanziare un arbitrato internazionale, la massima possibilità di successo è cruciale.
Anche se la possibilità di successo non è mai 100% per un arbitrato internazionale, le possibilità di vincere il caso devono ancora essere molto elevate e includere un risarcimento considerevole.
Il dubbio su una singola questione legale può essere sufficiente per minare la possibilità di finanziamenti di terzi.
5. L'importo in controversia
Anche il valore della controversia è cruciale affinché un caso possa essere finanziato con successo.
Alcuni finanziatori semplicemente non prenderanno in considerazione crediti il cui valore è inferiore a USD 20 milione, mentre altri sono più flessibili in questo senso, confrontando gli importi da investire con i potenziali rendimenti.
I finanziatori sono molto cauti e richiedono prove concrete di potenziali danni, mentre attualizza le richieste di perdita di profitti, danni morali e altre forme di indennizzo che vengono concesse meno frequentemente nella pratica.
Più basso è il costo del finanziamento della controversia, e maggiore è la quantità di potenziale compensazione, maggiori sono le possibilità che un finanziatore di terze parti finanzi effettivamente una controversia.
È stato detto che il rapporto tra potenziali rendimenti e costi di finanziamento deve essere compreso tra 10 e 1, ma non sembra esserci alcuna regola rigida e veloce in questo senso.
A volte, sebbene la parte in causa abbia subito notevoli perdite, le possibilità di ottenere un risarcimento sono in realtà ridotte, ad esempio a causa di problemi come lo statuto delle limitazioni.
6. Rischio di applicazione
Anche se un caso è semplice, potrebbe esserci ancora incertezza per i finanziatori in merito al rischio di esecuzione.
L'esecuzione delle decisioni arbitrali dipende dai sistemi giudiziari nazionali. Il successo finale può dipendere dall'accessibilità e dalla trasparenza di un sistema giudiziario, o la disponibilità di attività in più giurisdizioni.
inoltre, potrebbe accadere che il querelante di successo sia semplicemente uno dei tanti creditori in attesa di esecuzione sullo stesso capitale di una società che decide di essere liquidata a seguito di una sentenza arbitrale negativa.
Mentre l'assicurazione può essere disponibile a copertura di tali rischi, questo problema deve essere esplorato con il finanziatore all'inizio.
7. Il contratto con un finanziatore di terze parti
Se le probabilità di successo sono favorevoli e il rapporto tra potenziali ritorni e l'importo del finanziamento è elevato, il finanziatore sarà disposto a stabilire un rapporto contrattuale con un potenziale contenzioso.
Questo contratto generalmente garantirà l'esclusività al finanziatore di terze parti durante una procedura di due diligence e non deve essere confuso con un contratto finale per il finanziamento del contenzioso.
Tali contratti iniziali sono generalmente rigorosi, impedire alle parti in causa di chiedere finanziamenti altrove durante la fase di valutazione del rischio e non fornire alcuna garanzia che i finanziamenti vengano effettivamente erogati.
Qualsiasi violazione di una clausola contrattuale da parte delle potenziali parti in causa può comportare sanzioni finanziarie o, al minimo, nessun finanziamento.
8. La Commissione di successo del finanziatore
Durante la ricerca di finanziamenti di terze parti, le parti in causa devono inoltre essere consapevoli delle commissioni di successo da versare al finanziatore.
Queste commissioni rappresentano in genere 20%-45% dell'importo del risarcimento da assegnare, a seconda del rapporto tra l'importo del potenziale risarcimento e il costo della controversia.
È interessante notare che, almeno un arbitro ICC ha stabilito che i costi del finanziamento possono essere recuperati dalla parte soccombente, ma non esiste una giurisprudenza costante al riguardo. The arbitrator’s decision in that case was appealed unsuccessfully and the judgement is available Qui.
- Katarina Grga, Aceris Law