Jedną z gorących debat dotyczących finansowania przez strony trzecie w międzynarodowym arbitrażu jest ujawnienie finansowania przez strony trzecie, ponieważ zewnętrzni sponsorzy mogą działać za kulisami, aby sfinansować arbitraż.
Niezależnie od tego, czy ujawnienie dotyczy wyłącznie tożsamości podmiotu finansującego, czy też integralności umowy o finansowaniu, kwestia ujawnienia ma znaczenie dla osiągnięcia równowagi między przejrzystością, z jednej strony, i wydajność, na inne.
Brak ogólnej i obowiązkowej zasady wymagającej od stron ujawnienia umów o finansowaniu stron trzecich
Dzisiaj, nie ma ogólnej zasady zobowiązującej strony do ujawnienia umowy o finansowaniu strony trzeciej. Obecne zasady arbitrażu, a także prawo krajowe, milczą w tej sprawie, chociaż proponowane zmiany w regulaminie ICSID stworzyłyby nowy obowiązek ujawnienia finansowania stron trzecich.
Oprócz spółek giełdowych, z zastrzeżeniem prawa publicznego i zasad giełdy, strony mogą dobrowolnie ujawnić umowy o finansowaniu stron trzecich lub zastosować się do poleceń trybunału arbitrażowego.
W 2014, Międzynarodowe Stowarzyszenie Adwokackie (RÓŻNE) wydał Wytyczne IBA dotyczące konfliktów interesów w międzynarodowym arbitrażu. Wytyczne dotyczą kwestii ujawnienia umów o finansowaniu stron trzecich w kontekście bezstronności i niezależności arbitrów. Podkreśla potrzebę ujawnienia, umieszczenie sponsorów i ubezpieczycieli sporów sądowych na tym samym poziomie, co strony z „bezpośrednie zainteresowanie gospodarcze nagrodą.”
“Zewnętrzni sponsorzy i ubezpieczyciele w związku ze sporem mogą mieć bezpośredni interes gospodarczy w udzieleniu zamówienia, i jako taki może być uważany za odpowiednik strony. Do tych celów, terminy „podmiot zewnętrzny” i „ubezpieczyciel” odnoszą się do każdej osoby lub podmiotu, który wnosi fundusze, lub inne wsparcie materialne, do ścigania lub obrony sprawy, co ma bezpośredni interes gospodarczy w, lub obowiązek zwolnienia strony z odpowiedzialności, orzeczenie, które zostanie wydane w arbitrażu”.[1] Znajduje to odzwierciedlenie w Ogólnym standardzie 7(za):
Pomimo akceptacji Wytycznych IBA w środowisku arbitrażowym, są jedynie zaleceniami dla partii i trybunałów arbitrażowych, który "nie zastępują żadnych obowiązujących przepisów prawa krajowego ani zasad arbitrażu wybranych przez strony”.[2]
Ujawnienie finansowania jako strategia w arbitrażu?
Jeśli strony mogą dobrowolnie ujawnić istnienie umów o finansowaniu, powód może to zrobić w celach strategicznych. Ujawnienie umowy o finansowaniu może poprawić pozycję wnioskodawcy w potencjalnym ugodzie, jako wnioskodawca będzie w stanie udowodnić, że posiada zdolność finansową, co może budzić wątpliwości, kontynuować arbitraż do samego końca.
Może również wysłać wiadomość do trybunału arbitrażowego, że ma mocne uzasadnienie (należyta staranność podmiotów finansujących jest bardzo rygorystyczna, a większość podmiotów finansujących spory sądowe akceptuje sprawę dopiero po dokładnej analizie jej mocnych stron i gruntownej analizie dokumentacji uzupełniającej). Ujawnienie z góry może również zasygnalizować, że powód jest skłonny zapewnić rzetelność postępowania arbitrażowego.
Z drugiej strony, strony muszą dokładnie przeanalizować ujawnienie wszelkich umów o finansowaniu. Może to zwiększyć prawdopodobieństwo wypraw na ryby ze strony przeciwnej (to znaczy, nakaz ujawnienia warunków umowy o finansowaniu i innych wyzwań), jednocześnie zwiększając prawdopodobieństwo wystąpienia z wnioskiem o zabezpieczenie kosztów.
Kwestie proceduralne związane z ujawnieniem: konflikt interesów i bezpieczeństwo kosztów
Umowy o finansowaniu mogą wpływać na ważne kwestie proceduralne, takie jak konflikt interesów i żądania zabezpieczenia kosztów.
Finansowanie przez osoby trzecie może powodować konflikty interesów na kilka sposobów w odniesieniu do niezależności arbitra, na przykład jeśli arbiter ma związek z podmiotem finansującym podmiot zewnętrzny. jednak, konflikty interesów niekoniecznie ograniczają się do arbitrów. Wielu zewnętrznych sponsorów to znane i duże instytucje, które są nieuchronnie zaangażowane w inne roszczenia.
Odpowiednio, ryzyko nieujawnienia w kontekście konfliktu interesów jest stosunkowo wysokie. Odmowa zwiększyłaby szanse na wyzwanie oparte na braku bezstronności i niezależności arbitra, w tym w momencie wykonania orzeczenia arbitrażowego przed sądami krajowymi.
Ujawnienie informacji może być również konieczne w celu spełnienia nakazów arbitrów dotyczących zabezpieczenia kosztów. Kiedy takie żądanie zostanie złożone, powód może zostać zmuszony do udowodnienia swojej sytuacji finansowej. Istnienie umowy o finansowaniu może dać amunicję osobie poszukującej zabezpieczenia kosztów, co może być postrzegane jako wskazujące na niezdolność powoda do pokrycia kosztów arbitrażu w przypadku niekorzystnych kosztów, chociaż nie zawsze jest to prawdą.
[1] Wytyczne IBA dotyczące konfliktów interesów w międzynarodowym arbitrażu, z późniejszymi zmianami 23 Paź. 2014, Objaśnienie do standardu ogólnego 6.
[2] Wytyczne IBA dotyczące konfliktów interesów w międzynarodowym arbitrażu, z późniejszymi zmianami 23 Paź. 2014, Wprowadzenie, dla. 6.