Czy istnieje obowiązek ujawnienia finansowania strony trzeciej w międzynarodowym arbitrażu??
W rozwiązywaniu sporów w drodze arbitrażu międzynarodowego, czy dotyczy to arbitrażu inwestycyjnego czy handlowego, strony coraz częściej korzystają z tak zwanego „finansowania zewnętrznego” („TPF”).
TPF zapewnia potencjalnym stronom sporu możliwość ubiegania się o finansowanie od innych podmiotów w celu przekazywania swoich roszczeń w postępowaniu arbitrażowym, gdy sami nie są w stanie lub nie chcą ponieść kosztów postępowania. W zamian, zewnętrzny podmiot finansujący zazwyczaj wstrzymuje część przyznanej ostatecznej kwoty, jeżeli strona finansowana wygra sprawę. Szeroka gama podmiotów może działać jako podmioty finansujące strony trzecie, dość wyczerpująca lista, którą można znaleźć tutaj.
Oprócz umożliwienia odwołania się do wymiaru sprawiedliwości tym, którzy nie są w stanie sami ponieść kosztów, i stronom wyrównującym, TPF jest coraz częściej uznawany za inteligentną technikę biznesową, co pozwala firmom utrzymać płynność i kontynuować zyskowne przedsięwzięcia. Wykorzystując kapitał zewnętrzny do finansowania sporów prawnych, nie wiążą swoich funduszy w arbitrażu ani nie tracą konkurencyjnych stawek kredytowych (które zwykle ulegają pogorszeniu, gdy są zaangażowane w postępowanie sądowe, ponieważ wartość ich roszczeń nie może być oszacowana przez tradycyjne usługi pożyczek komercyjnych).
Praktycy nadal są zaniepokojeni wieloma konturami tego narzędzia finansowania i związanymi z tym obowiązkami dotyczącymi ujawniania informacji.
Pomimo tego, że TPF jest szeroko stosowany w praktyce, nie ma dla niego wiążących ram regulacyjnych. Punktem odniesienia jest niewiążący 2014 Wytyczne IBA dotyczące konfliktu interesów w międzynarodowym arbitrażu, które definiują TPF w następujący sposób:
„Do tych celów, terminy „podmiot zewnętrzny” i „ubezpieczyciel” odnoszą się do każdej osoby lub podmiotu, który wnosi fundusze, lub inne materialne wsparcie dla ścigania lub obrony sprawy, które ma bezpośredni interes gospodarczy, lub obowiązek zwolnienia strony z odpowiedzialności, orzeczenie, które zostanie wydane w arbitrażu ”.[1]
Wiele kontrowersji wokół TPF dotyczy obowiązku ujawnienia potencjalnych konfliktów interesów z arbitrem sporu. Ponieważ sponsorzy będący stronami trzecimi sami nie są stronami toczących się sporów, oni są na pierwszy rzut oka niezwiązane tymi samymi obowiązkami ujawnienia, które wiążą strony. Stwarza to możliwość nadużycia procesu, a także ryzyko przyznania nagród, które będą niewykonalne w przypadku wykrycia konfliktu interesów w przyszłości.
Niektórzy twierdzą, że system sam się reguluje i że w obecnych ramach nie pojawią się żadne problemy, ponieważ osoby świadome konfliktu to te same osoby, które są najbardziej zainteresowane wygraną, a zatem ujawnią każdy potencjalny konflikt.
jednak, biorąc pod uwagę często drażliwy przedmiot niektórych arbitrażów, to jest ważny problem. Arbitraż inwestycyjny dotyczy praw i interesów państw, zamiast zwykłych podmiotów prywatnych, a ochrona przejrzystości i bezstronności postępowania zapewnia uzasadnione i wykonalne wyniki.
W odpowiedzi na te obawy, wielu ostrzega przed przyjęciem wiążących ram regulacyjnych, które zobowiązałyby zewnętrznych sponsorów do dzielenia się potencjalnymi konfliktami interesów. Świadomy debat, Wytyczne IBA rozszerzyły obowiązek ujawnienia na TPF, zapewniając obszerną definicję obowiązku ujawnienia przez strony:
„Obowiązek stron do ujawnienia wszelkich relacji, bezpośredni lub pośredni, między arbitrem a stroną […] został rozszerzony na relacje z osobami lub podmiotami mającymi bezpośredni interes gospodarczy w orzeczeniu, które ma zostać wydane w arbitrażu, na przykład podmiot zapewniający finansowanie arbitrażu, lub obowiązkiem wypłacenia odszkodowania stronie ”.[2]
ICC, w jego 2016 Wytyczne dotyczące ujawniania konfliktów arbitrów, skopiował treść Wytycznych IBA i wprowadził obowiązek rozważenia konfliktu interesów z TPF. jednak, ICC nie nakłada na strony obowiązku ujawnienia istnienia TPF, co podważa skuteczność przepisu.
Do czasu przyjęcia wiążących ram przez instytucje arbitrażowe lub państwa, ujawnienie TPF i konfliktów interesów pozostanie uznaniowe, na dobre i na złe. Rosnące znaczenie TPF dla arbitrażu międzynarodowego, jednak, opowiada się za przepisami dotyczącymi obowiązku ujawnienia finansowania przez strony trzecie w międzynarodowym arbitrażu.
Anastasia Choromidou, Aceris Law SARL
[1] Objaśnienie do standardu ogólnego 6 (b)
[2] Objaśnienie do standardu ogólnego 7 (za).