Oprócz typowych standardów ochrony inwestycji, takich jak uczciwe i równe traktowanie, traktowanie narodowe lub klauzula największego uprzywilejowania, umowy inwestycyjne czasami zawierają skuteczne środki dochodzenia roszczeń i egzekwowania przepisów dotyczących praw, powszechnie znany jako “skuteczne środki“.

Przepis ten występuje głównie w umowach inwestycyjnych zawartych przez Stany Zjednoczone, tak jak BIT podpisany między USA a Jamajką (Artykuł II(6)). Warto zauważyć, że, chociaż zapewnienie skutecznych środków zajmowało większe znaczenie we wczesnych modelach BIT-ów, został przeniesiony tylko do preambuły w USA 2004 i 2012 wersje. Można go również znaleźć, na przykład, w Traktat karty energetycznej (Artykuł 10(12) części III) lub w BIT Kuwejt-Chorwacja (Artykuł 3(5)).

Standardowy przepis dotyczący skutecznych środków brzmi następująco (widzieć Artykuł II(6) z BIT USA-Jamajka):

Każda ze Stron zapewni skuteczne środki dochodzenia roszczeń i egzekwowania praw w odniesieniu do inwestycji, umowy inwestycyjne, oraz zezwolenia inwestycyjne udzielone przez organ ds. inwestycji zagranicznych Strony.

Traktaty zazwyczaj nie zawierają dalszych szczegółów dotyczących definicji „efektywny”Lub„znaczy”; te ostatnie pozostawiono interpretacji trybunałów arbitrażowych.

Jakiego rodzaju “Sposoby dochodzenia roszczeń / egzekwowania praw” Są skuteczne?

Inwestorzy domagający się zadośćuczynienia za niewłaściwe postępowanie sądowe zwykle powołują się na przepisy dotyczące skutecznych środków, chociaż nie jest to jedyny standard ochrony w tym zakresie. w rzeczywistości, inwestorzy często powołują się na te same fakty dotyczące wykroczeń sądowych na poparcie swoich roszczeń dotyczących uczciwego i równego traktowania, odmowa sprawiedliwości lub sądowe wywłaszczenie.[1]

To mówi, zapewnienie skutecznych środków ”gwarantuje dostęp do sądów i istnienie instytucjonalnych mechanizmów ochrony inwestycji.”[2] jednak, skuteczny oznacza standard ”nie gwarantuje, że każda decyzja jest prawidłowa”,[3] ponieważ trybunały arbitrażowe ds. inwestycji nie działają jako sądy apelacyjne dla krajowych sądów.

Podstawowy element oceny obraca się wokół pojęcia „skuteczność”. Pojęcie to zostało szczegółowo omówione w Amto v. Ukraina przypadek, w którym trybunał uznał, że oznacza to „systematyczne, porównawczy, progresywny i praktyczny standard”[4]:

• Systematyczny w tym sensie, że „Państwo musi zapewnić skuteczne ramy lub system egzekwowania praw, ale nie daje gwarancji w indywidualnych przypadkach. Poszczególne niepowodzenia mogą świadczyć o systematycznych niedociągnięciach, ale sami nie są naruszeniem [zapewnienie skutecznych środków].”[5]
• Porównawczy w tym sensie, że „zgodność ze standardami międzynarodowymi wskazuje, że niedoskonałości prawa mogą wynikać raczej ze złożoności przedmiotu, a nie z niedoskonałości ustawodawstwa.”[6]
• Progresywny w tym sensie, że „ustawodawstwo starzeje się i wymaga od czasu do czasu modernizacji i dostosowywania, a wyniki mogą nie być natychmiastowe. Tam, gdzie państwo podejmuje odpowiednie kroki w celu zidentyfikowania i usunięcia niedociągnięć w swoim ustawodawstwie - innymi słowy, postęp jest ulepszany- wówczas należy uznać postęp w ocenie skuteczności.”[7]
• Praktyczny w tym sensie, że „niektóre dziedziny prawa, lub stosowanie ustawodawstwa w określonych okolicznościach, stwarzają szczególne trudności, których nie należy lekceważyć przy ocenie skuteczności.”[8]

Na przykład, wykroczenie sądowe na podstawie tego przepisu może odnosić się do sytuacji, w której można ustalić, że środki, którymi dysponowali inwestorzy w celu dochodzenia swoich roszczeń lub egzekwowania swoich praw, były „z zastrzeżeniem bezterminowej lub nieuzasadnionej zwłoki” (Chevron v. Ekwador (ja),[9]).

Pozytywny lub negatywny obowiązek państwa przyjmującego?

ten Chevron v. Ekwador (ja) trybunał stwierdził, że skutecznym środkiem zaradczym jest „pozytywny obowiązek państwa przyjmującego do zapewnienia skutecznych środków, w przeciwieństwie do negatywnego obowiązku nie ingerowania w funkcjonowanie tych środków.”[10] To znaczy, dalej stwierdza trybunał, że „podczas gdy przypadek ingerencji rządu może być istotny dla analizy […], przepis ma zastosowanie do roszczeń Powoda z tytułu nieuzasadnionej zwłoki i oczywiście niesłusznych decyzji, nawet jeśli nie wykazano takiej ingerencji.”[11]

Do podobnego wniosku doszedł trybunał arbitrażowy w sprawie White Industries v. Indie przypadek, w którym podkreślił, że zapewnienie skutecznych środków stanowi „wybiegająca w przyszłość obietnica państwa dotycząca zapewnienia skutecznych środków egzekwowania praw i wnoszenia roszczeń.”[12]

Czy istnieją jakieś ograniczenia co do zakresu skutecznych środków?

Jak wspomniano powyżej, Roszczenia z tytułu skutecznych środków dotyczą głównie wykroczeń sądowych. A zatem, jak wyraźnie określono w Apotex v. USA walizka, skuteczne środki zawarte w BIT-ie USA-Jamajka nie „ubiegać się o postępowanie pozasądowe [jako] sformułowanie „dochodzenie roszczeń i egzekwowanie praw” jest językiem postępowania sądowego […] a nie językiem pozasądowego podejmowania decyzji administracyjnych”.[13]

Zapewnienie skutecznych środków i zaprzeczenie sprawiedliwości - gdzie leży różnica?

Trybunał arbitrażowy w Książę energii v. Ekwador w sprawie orzekł, że skuteczne środki „stara się wdrożyć i stanowić część bardziej ogólnej gwarancji przeciwko odmowie sprawiedliwości”.[14] W tej samej żyle, trybunał arbitrażowy w OAO Tatnieftv. Ukraina sprawa orzekła, że ​​skuteczne środki były „w dużym stopniu podciągnięte”[15] zgodnie ze standardami uczciwego i równego traktowania.

ten Chevron v. Ekwador (ja) trybunał, jednak, poszedł dalej w swojej ocenie i wziął to pod uwagę, chociaż standardy się pokrywają ”znacząco”,[16] zapewnienie skutecznych środków, zawarte w artykule II, jest samodzielną zasadą i, a zatem, ukonstytuował się „za specjalne prawo a nie zwykłym powtórzeniem prawa o odmowie sprawiedliwości.”[17]

To nasuwa pytanie, gdzie dokładnie narysować linię, Jeśli w ogóle, między odmową wymiaru sprawiedliwości a naruszeniem skutecznego przepisu o środkach?

w Szewron (ja) pogląd trybunału, główna różnica polega na tym, że zapewnienie skutecznych środków wymaga „potencjalnie mniej wymagający test”[18] niż zaprzeczenie sprawiedliwości w tym sensie, że „niezdolność sądów krajowych do „skutecznego” egzekwowania praw będzie stanowić naruszenie [zapewnienie skutecznych środków], co nie zawsze może być wystarczające do stwierdzenia odmowy wymiaru sprawiedliwości na podstawie zwyczajowego prawa międzynarodowego.”[19] Pod tym względem, należy przypomnieć, że trybunały arbitrażowe niemal jednogłośnie uznały, że ustanowienie odmowy wymiaru sprawiedliwości[20] i rygorystyczne[21] wymagany jest standard dowodu.

Na przykład, ten White Industries v. Indie Trybunał orzekł, że, chociaż postępowanie w sprawie unieważnienia trwające dłużej niż dziewięć lat nie oznaczało odmowy sądu, „Indyjski system sądowy niezdolny do rozpatrzenia roszczenia jurysdykcyjnego White'a w ciągu ponad dziewięciu lat, a niezdolność Sądu Najwyższego do rozpatrzenia odwołania White'a przez jurysdykcję przez pięć lat stanowi nieuzasadnioną zwłokę i stanowi naruszenie dobrowolnie przyjętego przez Indie obowiązku zapewnienia Whiteowi „skutecznych środków” dochodzenia roszczeń i egzekwowania praw.”[22]

Stanowisko to spotkało się z krytyką w doktrynie. Niektórzy autorzy wyrażali opinię, że rozróżnienie pomiędzy odmową sądu a naruszeniem przepisów dotyczących skutecznych środków jest sztuczne, stwierdzając, że „ustanowienie skutecznych środków, które obejmuje norma[s] stosowanie tych samych zasad i norm, które obowiązują w przypadku stwierdzenia odmowy sprawiedliwości, zarówno pod względem merytorycznym, jak i proceduralnym”.[23]

Wniosek

Chociaż skuteczne środki zostały poddane różnym interpretacjom, które wywołały krytykę doktrynalną, nie można oczekiwać, że powstrzymałoby to lub w jakiś sposób powstrzymałoby inwestorów zagranicznych przed odwołaniem się do nich, zwłaszcza, że ​​jest to mniej wymagający standard, w porównaniu z tym, który jest wymagany do zaprzeczenia sprawiedliwości, jest atrakcyjny dla inwestorów zagranicznych.

Zuzana Wysudiłowa, Aceris Law LLC

[1] M.. Sattorowa, „Ukryta odmowa sprawiedliwości - arbitraż inwestycyjny i ochrona inwestorów zagranicznych przed niewłaściwym postępowaniem sądowymt ”, 61 Int & Comp. LQ. 223 (2012).

[2] Książę energii v. Ekwadorr, Numer sprawy ICSID. ARB / 04/19, Nagroda, 18 sierpień 2008, dla. 391.

[3]Marco Gavazzi i Stefano Gavazzi przeciwko. Rumunia, Numer sprawy ICSID. ARB / 12/25, Decyzja w sprawie jurysdykcji, Dopuszczalność i odpowiedzialność, 21 kwiecień 2015, dla. 260.

[4] Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Amto v. Ukraina, Nr sprawy SCC. 080/2005, Ostateczna nagroda, 26 Marsz 2008, dla. 88.

[5] Tamże.

[6] Tamże.

[7] Tamże.

[8] Tamże.

[9] Chevron Corporation i Texaco Petroleum Company v. Republika Ekwadoru (ja), PCA Nr sprawy. 2007-02/AA277, Częściowa nagroda za zasługi, 30 Marsz 2010, dla. 250 (podkreślenie dodane).

[10] Chevron Corporation i Texaco Petroleum Company v. Republika Ekwadoru (ja), PCA Nr sprawy. 2007-02/AA277, Częściowa nagroda za zasługi, 30 Marsz 2010, dla. 248.

[11] Chevron Corporation i Texaco Petroleum Company v. Republika Ekwadoru (ja), PCA Nr sprawy. 2007-02/AA277, Częściowa nagroda za zasługi, 30 Marsz 2010, dla. 248.

[12] White Industries Australia Limited przeciwko. Republika Indii, Ostateczna nagroda, dla. 11.4.16, fn. 78.

[13] Apotex Holdings Inc.. i Apotex Inc. v. Stany Zjednoczone Ameryki, Numer sprawy ICSID. ARB(OF)/12/1, Nagroda, 25 sierpień 2014, dla. 9.70.

[14] Książę energii v. Republika Ekwadoru, Numer sprawy ICSID. ARB / 04/19, Nagroda, 18 sierpień 2008, dla. 391.

[15] OAO Tatnieftv. Ukraina, PCA Nr sprawy. 2008-8, Nagroda za zasługi, 29 lipiec 2014, dla. 441.

[16] Chevron Corporation i Texaco Petroleum Company v. Republika Ekwadoru (ja), PCA Nr sprawy. 2007-02/AA277, Częściowa nagroda za zasługi, 30 Marsz 2010, dla. 242.

[17] Chevron Corporation i Texaco Petroleum Company v. Republika Ekwadoru (ja), PCA Nr sprawy. 2007-02/AA277, Częściowa nagroda za zasługi, 30 Marsz 2010, dla. 242.

[18] Chevron Corporation i Texaco Petroleum Company v. Republika Ekwadoru (ja), PCA Nr sprawy. 2007-02/AA277, Częściowa nagroda za zasługi, 30 Marsz 2010, dla. 244.

[19] Chevron Corporation i Texaco Petroleum Company v. Republika Ekwadoru (ja), PCA Nr sprawy. 2007-02/AA277, Częściowa nagroda za zasługi, 30 Marsz 2010, dla. 244.

[20] H.&H v. Egipt, Numer sprawy ICSID. ARB / 09/15, Nagroda, 6 Może 2014, dla. 400. Zobacz także Jan de Nul v. Egipt, Numer sprawy ICSID. ARB / 04/13, Nagroda, 6 listopad 2008, dla. 209.

[21] White Industries v. Indie, Nagroda, 30 listopad 2011, dla. 10.4.5.

[22] White Industries Australia Limited przeciwko. Republika Indii, Ostateczna nagroda, dla. 11.4.19.

[23] M.. Sattorowa, „Ukryta odmowa sprawiedliwości - arbitraż inwestycyjny i ochrona inwestorów zagranicznych przed niewłaściwym postępowaniem sądowymt ”, 61 Int & Comp. LQ. 223 (2012), pp. 237-238; Zobacz też, do. McLachlan, „Międzynarodowy arbitraż inwestycyjny: Zasady merytoryczne ”, OUP, 2^znaleźć wyd., 2017, pp. 297-302.