Oczekuje się, że zakłócenia gospodarcze spowodowane pandemią COVID-19 doprowadzą wiele korporacji do niewypłacalności, a także spowodować wzrost liczby spory handlowe. w konsekwencji, jest to prawdopodobne firmy będą musiały stawić czoła większej liczbie arbitrażów z podmiotami niewypłacalnymi, lub arbitraż wniesiony przez syndyka masy upadłości, gdy prawo do utrzymywania i rozporządzania aktywami masy upadłościowej przysługuje wyłącznie syndykowi masy upadłości.
Niewypłacalność i arbitraż służą sprzecznym celom, więc kiedy te dwa reżimy się przecinają, zwykle pojawia się kilka problemów. Poniżej, odpowiadamy na niektóre często zadawane pytania i obawy przedsiębiorstw dotyczące wpływu niewypłacalności na arbitraż.
Wewnętrzne napięcie między Niewypłacalność i arbitraż
Związek między niewypłacalnością a arbitrażem jest często określany jako „konflikt między skrajnymi biegunami.”
To zdanie trafnie oddaje nieodłączne napięcie między tymi dwoma reżimami.
W skrócie, tak jest ponieważ:
- niewypłacalność jest scentralizowaną i przejrzystą procedurą regulowaną przez sąd, podlegają obowiązkowym przepisom krajowym i skutkują wynikiem, który wpływa na wiele stron; natomiast
- arbitraż jest autonomiczny, prywatny (czasami poufne) oraz elastyczny pod względem proceduralnym mechanizm rozstrzygania sporów, utworzona przez prostą umowę między stronami handlowymi i skutkująca przyznaniem wyłącznie wiążącego dla nich zamówienia.
Konflikt powstający w wyniku zderzenia się niewypłacalności i arbitrażu sprowadza się do następującego pytania:
Gdy strony handlowe uzgodnią w umowie, że niektóre spory między nimi zostaną rozwiązane prywatnie na drodze arbitrażu, ale późniejsza zmiana okoliczności powoduje, że jeden z nich nie jest w stanie spłacić swoich długów, tak aby samo państwo było zobowiązane do interwencji w celu zachowania porządku publicznego, co stanie się z pierwotnym i wiążącym zobowiązaniem strony niewypłacalnej do rozstrzygania sporów na drodze arbitrażu?
Jakie problemy pojawiają się, kiedy Niewypłacalność i arbitraż przecinają się?
Najpierw, przy rozważaniu praktycznych konsekwencji niewypłacalności dla arbitrażu należy wziąć pod uwagę różne czynniki, który zawiera:
- etap postępowania upadłościowego;
- etap postępowania arbitrażowego (postępowanie przed arbitrażem, trwający, faza po udzieleniu zamówienia);
- czy niewypłacalność dotyczy powoda czy pozwanego; i
- czy niewypłacalność jest obowiązkowa, czy przedsiębiorstwo znajdujące się w trudnej sytuacji przechodzi dobrowolną likwidację.
co więcej, postępowanie upadłościowe może mieć wpływ:[1]
- ważność umowy o arbitraż;
- zdolność strony niewypłacalnej do rozstrzygania sporów;
- arbitrażowość przedmiotu sporu;
- prowadzenie postępowania arbitrażowego;
- treść nagrody; jak również
- późniejsze uznanie i wykonanie orzeczenia przez sądy krajowe.
Przed zbadaniem, w jaki sposób te kwestie są rozwiązywane przez arbitrów i sądy krajowe, ważne jest przedstawienie przeglądu ram regulacyjnych dotyczących postępowania upadłościowego.
Krajowe przepisy dotyczące niewypłacalności: Wspólne cele i zakres terytorialny
Każdy kraj ma swój własny zestaw przepisów dotyczących niewypłacalności, które mają różne nazwy i mają charakter obowiązkowy, ponieważ w grę wchodzą interesy porządku publicznego i zwykle wpływa to na wiele podmiotów prywatnych, gdy firma nie jest w stanie spłacić swoich długów.
Ważne jest, aby pamiętać, jednak, że skutki takich przepisów są zwykle ograniczone do przedmiotowej jurysdykcji (zakres terytorialny krajowych przepisów dotyczących niewypłacalności).
Pomimo istniejących różnic między różnymi krajowymi systemami niewypłacalności, można zidentyfikować pewne wspólne cele, który zawiera:
- ratowanie rentownych przedsiębiorstw poprzez reorganizację;
- podział zlikwidowanego majątku w taki sposób, aby zmaksymalizować płatności dla wierzycieli;
- zapewnienie równego traktowania wierzycieli tej samej klasy.
Cele te są osiągane poprzez obowiązkowe przepisy krajowe, które zwykle zmieniają ogólne zasady prawa umów, czasowo ograniczając swobodę umowną dłużnika dla dobra publicznego, w ten sposób, że:[2]
- dłużnik jest zwykle pozbawiony prawa do zarządzania i zbywania swojego niewypłacalnego majątku, a także jego prawo do pozywania i bycia pozwanym w postępowaniu arbitrażowym;
- neutralny powiernik jest zwykle wyznaczany do działania w imieniu masy upadłości, kto może potencjalnie wszcząć arbitraż w celu zarządzania spadkiem;
- wszystko "rdzeń”Problemy z bankructwem (na przykład, nominacja powiernika, weryfikacja roszczeń wierzycieli, itp.) nie podlegają arbitrażowi i zostały powierzone wyłącznie sądom krajowym;
- wszystkie krajowe postępowania sądowe, w tym arbitraż krajowy, są zazwyczaj zatrzymywane przeciwko niewypłacalnemu podmiotowi (więc, jeśli w toku, są zawieszone lub pozostały i, jeśli nowy, nie mogą zacząć), chyba że właściwy sąd przyzna konkretny urlop i / lub powiernik wyrazi zgodę.
Istnieją ogólne różnice w tych ogólnych ramach, jednak, na przykład w odniesieniu do 2015 Przekształcone rozporządzenie UE w sprawie postępowania upadłościowego.
Przekształcenie UE Niewypłacalność Rozporządzenie: Eksterytorialność
W kontekście coraz bardziej zglobalizowanej gospodarki, niewypłacalność przedsiębiorstwa ma praktyczne skutki w więcej niż jednym kraju, a organy nadzoru nie mogą tego pominąć.
ten Rozporządzenie przekształcone UE w sprawie postępowania upadłościowego nr. 848/2015 (który zastąpił Rozporządzenie WE nr. 1346/2000) reguluje transgraniczne skutki procedur upadłościowych w UE. Zgodnie z rozporządzeniem, po wszczęciu postępowania upadłościowego w jednym państwie członkowskim UE są one uznawane we wszystkich pozostałych państwach członkowskich.
Reguła dotycząca konfliktu praw na podstawie art 7 rozporządzenia nadaje eksterytorialny charakter prawu kraju, w którym wszczęto postępowanie upadłościowe.
Artykuł 7 (Obowiązujące prawo):
1. O ile niniejsze rozporządzenie nie stanowi inaczej, prawem właściwym dla postępowań upadłościowych i ich skutków jest prawo państwa członkowskiego, na terytorium którego takie postępowanie jest wszczęte („stan wszczęcia postępowania”). 2. […]
Ważny wyjątek od tej zasady ustanowiono w art 18 rozporządzenia, który stanowi, że prawo miejsca arbitrażu reguluje skutki niewypłacalności dla a w oczekiwaniu arbitraż.
Artykuł 18 (Wpływ postępowania upadłościowego na toczące się postępowania sądowe lub arbitrażowe) (podkreślenia dodane):
Wpływ postępowania upadłościowego na: w toku proces lub w toku postępowania arbitrażowego dotyczące składnika aktywów lub prawa stanowiącego część masy upadłości dłużnika podlegają wyłącznie prawu państwa członkowskiego w którym toczy się ten pozew lub w którym ma siedzibę trybunał arbitrażowy.
Recital 73 rozporządzenia powtarza brzmienie art 18, następnie dodaje się, że „zasada ta nie powinna wpływać na krajowe przepisy dotyczące uznawania i wykonywania orzeczeń arbitrażowych.”
Jak arbitrzy i sądy radzą sobie z niewypłacalnością strony międzynarodowego arbitrażu
Jest, Niestety, brak spójności w zakresie postępowania arbitrów i sądów (ani konsensus w kwestii tego, jak powinny sobie z tym poradzić) różne kwestie, które powstają w wyniku zderzenia się niewypłacalności z międzynarodowym arbitrażem.
Pierwszą kwestią, na którą należy zwrócić uwagę, jest w kontekście międzynarodowego arbitrażu, zwykle pojawia się również kilka skomplikowanych problemów kolizyjnych, a decydenci są wezwani do podjęcia ważnych rozważań dotyczących polityki w celu wydania wykonalnego orzeczenia.
Jest tak, ponieważ arbitrzy nie są przyłączeni do żadnego forum (pod względem prawnym, Nie mają Sądy, tak jak sądy krajowe) a zatem, wszystkie przepisy krajowe, w tym obowiązkowe krajowe przepisy dotyczące niewypłacalności omówione w niniejszym dokumencie, są rozważane, przynajmniej koncepcyjnie, obcy dla nich. W rzeczywistości, jednak, w celu zapewnienia wykonalności orzeczenia, arbitrzy muszą przestrzegać bezwzględnie obowiązujących zasad siedziby arbitrażu, szczególnie, gdy jest w trudnej sytuacji (albo będzie) ogłosił tam niewypłacalność. Inaczej, ryzykują one uchyleniem wyroku i odmową uznania i wykonania w siedzibie arbitrażu ze względów porządku publicznego.
Pod ten 1958 Konwencja Narodów Zjednoczonych o uznawaniu i wykonywaniu zagranicznych orzeczeń arbitrażowych („NYC”), który jest głównym przewodnikiem odniesienia zapewniającym powodzenie arbitrażu międzynarodowego, istnieją dwie części podstaw polityki publicznej, które można podnieść w celu zablokowania uznania i wykonania orzeczenia wydanego z naruszeniem przepisów dotyczących niewypłacalności, to znaczy:
- że przedmiotu sporu nie można rozwiązać na drodze arbitrażu (Artykuł V(2)(za) z Nowego Jorku); i
- faktyczne wykonanie orzeczenia byłoby sprzeczne z porządkiem publicznym państwa wezwanego (Artykuł V(2)(b) z Nowego Jorku).
Ogólne nastawienie organów ścigania płynące z Nowego Jorku, jednak, upoważnia do zawężającej interpretacji tych dwóch przepisów, i sądy krajowe powinny o tym pamiętać, podejmując decyzję o uznaniu i wykonaniu orzeczenia arbitrażowego wydanego w kontekście międzynarodowego arbitrażu, który koliduje z zagraniczną niewypłacalnością.
Dalej, praktyka pokazuje, że trybunały międzynarodowe ogólnie uznają równoległe postępowanie upadłościowe i starają się włączyć je do procesu arbitrażowego.[3] Oznacza to, że wszczęcie postępowania upadłościowego niekoniecznie udaremnia zgodę stron na arbitraż ich sporów. Nie oznacza to również, że przedmiot sporu niekoniecznie podlega arbitrażowi, biorąc pod uwagę, że zwykle tylko bardzo „podstawowe” kwestie, takich jak same postępowania upadłościowe, są wyłączone z zakresu arbitrażu i powierzone wyłącznie sądom krajowym. Treść nagrody może również ulec zmianie (od monetarnego do deklaratoryjnego) aby upewnić się, że celem jest niewypłacalność (na przykład, ochrona równości wierzycieli) nie jest pokonany.
Aby pogodzić oba systemy, zwykle konieczne są pewne zmiany w prowadzeniu postępowania, takie jak przyznanie rozsądnego przedłużenia czasu, biorąc pod uwagę, że każda decyzja podjęta przez stronę niewypłacalną może podlegać serii zezwoleń. Chociaż niektóre opóźnienia mogą być uzasadnione poszanowaniem należytego procesu, istnieje również bardzo cienka granica między prawdziwą trudnością strony niewypłacalnej do udziału w postępowaniu arbitrażowym a taktykami dylatacyjnymi mającymi na celu ich udaremnienie.
Dalej, jeżeli postępowanie upadłościowe nadal trwa, strona w trudnej sytuacji nie jest prawdopodobnie pozbawiona zdolności stawania się przed trybunałami (i sądy). Zamiast, jego zdolność do tego jest jedynie przekazywana powiernikowi i podtrzymywana przez niego. Tylko podmioty, które, po likwidacji i dystrybucji ich majątku, przestać istnieć (i są usuwane z rejestrów handlowych) prawdopodobnie całkowicie utracą zdolność do czynności prawnych.
Nie mniej ważny, podczas gdy przedstawiono tu kilka strumieni argumentów wskazujących, że postępowanie upadłościowe i arbitrażowe może (i będzie) pogodzić się, prawdą jest, że firmy często niechętnie prowadzą arbitraż, kiedy oczekuje się, że strona niewypłacalna pozostanie z niewielką ilością aktywów, zwłaszcza gdy wierzyciel byłby wierzycielem o niskim priorytecie w ramach odpowiednich przepisów dotyczących niewypłacalności. Powiernicy upadłości mogą mieć większą motywację do rozpoczęcia postępowania arbitrażowego przeciwko dłużnikom masy upadłości, zakładając, że masy upadłości mogą faktycznie zapłacić za postępowanie arbitrażowe lub zabezpieczyć finansowanie zewnętrzne w celu finansowania uzasadnionych roszczeń.
Wniosek
Niewypłacalność i arbitraż mają różny charakter, więc gdy spotykają się z nimi różne problemy, powstają. Praktyka pokazuje, że możliwe jest pogodzenie obu systemów. Brak jest spójności pod względem sposobu, w jaki trybunały i sądy rozwiązały te problemy, jednak.
[1] S.. Nadeau-Seguina, Kiedy spotykają się upadłość i arbitraż: Spojrzenie na najnowszą praktykę ICC, 5 Wykorzystać. rozstrzygać. Int 79 (2011), P. 80.
[2] S.. M.. Król, Postępowania arbitrażowe i upadłościowe - wybrane problemy w L.. ZA. Jemioła, jot. re. M.. Lew (Eds.), Wszechobecne problemy w międzynarodowym arbitrażu (2006), P. 359.
[3] S.. Nadeau-Seguina, Kiedy spotykają się upadłość i arbitraż: Spojrzenie na najnowszą praktykę ICC, 5 Wykorzystać. rozstrzygać. Int 79 (2011), P. 101.