Arbitraży związane z górnictwem znacznie się nasiliły w ostatnich dziesięcioleciach. Metale i minerały odgrywają ważną rolę w bezpośrednich inwestycjach zagranicznych, a potrzeba złożonych kontraktów przyciągnęła dużą uwagę praktyków i użytkowników arbitrażu.
Sektor wydobywczy jest złożony. Często dotyczy wielu stron i różnych jurysdykcji. dodatkowo, rozwój społeczny w gospodarkach wschodzących i regulacje środowiskowe są często zagrożone.
ja. Kluczowe wyzwania projektów górniczych
Projekty górnicze wymagają długich ram czasowych i często są wrażliwe politycznie. W konsekwencji, skłonność do sporów jest ostra i często są one kierowane do arbitrażu.
Spory mogą pojawić się na wczesnych etapach projektów, w których przewidywane zasoby mineralne nie spełniają oczekiwań ekonomicznych interesariuszy z sektora publicznego i prywatnego. co więcej, przez cały projekt, interesy spółek górniczych mogą kolidować z interesami władz publicznych i społeczności lokalnych z kilku powodów.
Projekty wydobywcze są również silnie narażone na regulacje państwowe i zmiany polityczne. Ponieważ projekty wydobywcze są długie i kosztowne, potrzebują wsparcia merytorycznego ze strony państw przyjmujących w zakresie traktowania prawnego i ustaleń fiskalnych .. Pod tym względem, działania lub zaniechania państw przyjmujących lub podmiotów państwowych mają kluczowe znaczenie dla powodzenia tych projektów.
Najistotniejszą formą politycznej ingerencji w projekty górnicze jest wywłaszczenie lub nacjonalizacja, to znaczy, ryzyko przejęcia przez państwo przyjmujące własności projektu bez godziwej rekompensaty. Zamiast ich przejmować, państwa przyjmujące mogą również sprawić, że duże projekty górnicze będą nieopłacalne ekonomicznie, jednak, poprzez podniesienie podatków i opłat licencyjnych czy zmianę przepisów socjalnych i środowiskowych. Zagrożenia te zostały złagodzone przez lata, w pewnym stopniu, ze względu na rozwój arbitrażu między inwestorem a państwem.
Firmom wydobywczym udało się również zmniejszyć ryzyko zmian legislacyjnych i regulacyjnych, wprowadzając „klauzule stabilizacyjne„w umowach z państwami goszczącymi”. Klauzule te mogą być sporządzane w różnych formach, ale głównym celem jest zapewnienie pewnego poziomu przewidywalności i ochrony inwestorom zagranicznym. W zależności od brzmienia, klauzule stabilizacyjne mogą skutkować „zamrażanie”ustawodawstwo na uzgodniony okres; inne klauzule mogą przewidywać lub dopuszczać zmiany legislacyjne i regulacyjne regulatory, pod warunkiem zasięgnięcia opinii inwestora zagranicznego i uzyskania rekompensaty w przypadku, gdy zmiana ma istotny wpływ..
Poniżej przykład klauzuli stabilizacyjnej z Porozumienia o Rehabilitacji, Badanie, Rozwój i współdzielenie produkcji niektórych zasobów naftowych w Republice Azerbejdżanu podpisane przez Frontera Resources Azerbaijan Corporation i Państwową Kompanię Naftową Republiki Azerbejdżanu ("UDERZYĆ") w listopadzie 1998, który był cytowany w Frontera v. UDERZYĆ Spierać się:[1]
Po zatwierdzeniu przez Parlament Republiki Azerbejdżanu niniejszej Umowy, niniejsza Umowa stanowi prawo Republiki Azerbejdżanu i ma pierwszeństwo przed jakimkolwiek innym obecnym lub przyszłym prawem future, dekret lub zarządzenie administracyjne (lub jego część) Republiki Azerbejdżanu, która jest niezgodna lub sprzeczna z niniejszą Umową, chyba że niniejsza Umowa stanowi inaczej.
Bez względu na formę jaką przyjmą, nie ulega wątpliwości, że klauzule stabilizacyjne odgrywają znaczącą rolę w ochronie przedsiębiorstw górniczych”, w szczególności jeśli są połączone z prawem do poddania sporów do arbitrażu międzynarodowego.
II. Kwestie społeczne i środowiskowe w kontekście arbitrażu górniczego
Zaangażowanie społeczne i środowiskowe ma kluczowe znaczenie dla sektora górniczego. Operatorzy i właściciele projektów górniczych muszą zapewnić pewien poziom wsparcia społecznego i środowiskowego. Brak pomocy i wsparcia może podważyć projekt i skutkować arbitrażem.
W celu uniknięcia konfliktów ze społecznościami lokalnymi, oprócz przestrzegania przepisów ustawowych i wykonawczych, firmy górnicze mogą inwestować w programy odpowiedzialności społecznej. Programy te mogą obejmować pomoc w obszarach edukacji, opieka zdrowotna, odżywianie, infrastruktura, mieszkaniowy, pośród innych.
Podczas gdy firmy wydobywcze nie mogą wnieść arbitrażu przeciwko samej społeczności lokalnej, spółki, które zawarły umowę o arbitraż z państwem przyjmującym lub są chronione na mocy międzynarodowej umowy inwestycyjnej, mogą:, w odpowiednich okolicznościach, uciekać się do arbitrażu przeciwko państwu przyjmującemu. Jest to szczególnie istotne, gdy państwo przyjmujące nie chroni inwestora przed bezprawnymi żądaniami społeczności lokalnych lub gdy niestabilność społeczna jest wykorzystywana do podważania praw inwestora.
W Bear Creek Mining v. Peru, Peru uchyliło dekret publiczny w odpowiedzi na niepokoje społeczne, które miały miejsce na odległym obszarze w pobliżu granicy z Boliwią. Projekt ogarnęła opozycja społeczna, a Bear Creek wszczął arbitraż przeciwko Peru. W jego obronie, Peru oskarżyło powoda o niepokoje społeczne, twierdząc, że jego działalność społeczna była niewystarczająca”. Trybunał nie zgodził się i zauważył, że państwo było świadome licznych programów socjalnych powoda i nie może:, z perspektywy czasu, twierdzą, że zachowanie powoda przyczyniło się do niepokojów społecznych w regionie.[2]
Oprócz obaw społecznych, wiele sporów z udziałem firm wydobywczych ma jakiś związek ze środowiskiem. Bardziej szczegółowo, Państwa coraz chętniej występują z roszczeniami wzajemnymi z tytułu szkód środowiskowych, zarówno na podstawie kontraktów, jak i międzynarodowych traktatów inwestycyjnych, chociaż dopuszczalność wzajemnych roszczeń państw jest nadal dyskusyjna na mocy niektórych traktatów.
W Siergiej Pauszok v. Mongolia, Mongolia twierdziła, że powodowie naruszyli swoje zobowiązania środowiskowe wynikające z umowy licencyjnej na wydobycie złota.[3] W Rusoro v. Wenezuela, Wenezuela argumentowała, że powód spowodował szkody w zasobach naturalnych kraju, przyjmując „niewłaściwe praktyki górnicze”. [4] Oboje Siergiej Pauszok i rosyjski trybunały ostatecznie doszły do wniosku, że nie mają jurysdykcji do orzekania w przedmiocie wzajemnych pozwów pozwanych.
Z drugiej strony, trybunał w Burlington Resources przeciwko. Ekwador przyznał Ekwadorowi odszkodowanie na podstawie szkód wyrządzonych środowisku i infrastrukturze Ekwadoru.[5]
Inwestorzy mogą również powoływać się na naruszenia uczciwego i równego traktowania oraz pośrednie wywłaszczenie. Na przykład, w Glamis Gold przeciwko. Stany Zjednoczone, powód twierdził, że odmowa wydania pozwoleń na wydobycie złota ze względów środowiskowych i kulturowych naruszyła standardy traktowania NAFTA, chociaż roszczenie zostało ostatecznie odrzucone.[6]
III. Zalety międzynarodowego arbitrażu w sektorze górniczym
Arbitraż to neutralne forum, z niezawisłymi i bezstronnymi arbitrami, w przeciwieństwie do postępowania sądowego w sądach krajowych jednej ze stron (najczęściej, sądy państwa przyjmującego).
Jak wspomniano powyżej, projekty wydobywcze angażują różnych graczy i strony, w tym firmy prywatne, Państwa i spółki państwowe. Rzadko zdarza się, aby firmy prywatne, często robi interesy za granicą, chcą trafić do lokalnych sądów państw przyjmujących w sporach związanych z dużymi projektami górniczymi. Jest to szczególnie ważne, gdy kwoty, o które chodzi, są wysokie, a sądy lokalne mogą nie zapewniać sprawiedliwego traktowania inwestorów zagranicznych (np., brak przejrzystości i niezależności). W związku z tym, konieczne jest wybranie niezależnego i efektywnego forum, takiego jak arbitraż.
Kolejną ważną cechą jest poufny aspekt arbitrażu. Chociaż nie jest to ogólna zasada, arbitraż handlowy może być poufny i pomagać w ochronie wrażliwych informacji handlowych.
Wreszcie, orzeczenia arbitrażowe są łatwiejsze do wykonania w porównaniu z krajowymi orzeczeniami sądowymi. Uznawanie i wykonywanie orzeczeń arbitrażowych, unlike court judgements, mogą być egzekwowane na podstawie różnych porozumień wielostronnych, takich jak Konwencja Narodów Zjednoczonych o uznawaniu i wykonywaniu zagranicznych orzeczeń arbitrażowych, znany jako Konwencja Nowojorska, co pozwala uznawanie i wykonywanie orzeczeń arbitrażowych w ponad 160 Stany w stosunkowo prosty i wydajny sposób. Również, Orzeczenia ICSID podlegają natychmiastowemu uznaniu i wykonaniu w sądach państw przyjmujących bez dalszej kontroli przez sądy lokalne.
[1] Frontera Resources Azerbaijan Corporation v. Państwowa Spółka Naftowa Republiki Azerbejdżanu, UNCITRAL, Nagroda z datą 16 styczeń 2006.
[2] Bear Creek Mining Corporation v. Republika Peru, Numer sprawy ICSID. ARB/14/21, Nagroda z datą 30 listopad 2017.
[3] Siergiej Pauszok, CJSC Golden East Company i CJSC Vostokneftegaz Company v. Rząd Mongolii, UNCITRAL, Wyrok w sprawie jurysdykcji i odpowiedzialności z dnia 28 kwiecień 2011.
[4] Rusoro Mining Ltd. v. Boliwariańska Republika Wenezueli, Numer sprawy ICSID. ARB(OF)/12/5, Nagroda z datą 22 sierpień 2016.
[5] Burlington Resources Inc. v. Republika Ekwadoru, Numer sprawy ICSID. ARB / 08/5, Decyzja w sprawie roszczeń wzajemnych Ekwadoru z dnia 7 luty 2017.
[6] Glamis Złoto, Sp. z o.o. v. Stany zjednoczone Ameryki, UNCITRAL, Nagroda z datą 8 czerwiec 2009.