Skarżący zaangażowani w arbitraż inwestycyjny często domagają się naruszenia standardu traktowania narodowego. Norma traktowania narodowego ma prosty cel teoretyczny: w celu zapewnienia, że inwestorzy zagraniczni lub ich inwestycje będą traktowani nie mniej przychylnie niż inwestorzy krajowi lub ich inwestycje.
Zastosowanie standardu traktowania narodowego może się znacznie różnić w zależności od brzmienia klauzuli zawartej w zawierającym go BIT, jednak, i w praktyce rodzi wiele problemów.
Wyjątki od traktowania narodowego
Pierwszym pytaniem, które należy zadać, jest to, czy przepis dotyczący traktowania narodowego ma zastosowanie do wszystkich rodzajów inwestycji. Innymi słowy, czy klauzula obejmuje wszystkie rodzaje sektorów, w których dokonano inwestycji?
Odpowiedź jest zazwyczaj przecząca. Państwa przyjmujące inwestycje często wykluczają stosowanie traktowania narodowego w strategicznych branżach lub sektorach gospodarki. To jest, na przykład, sprawa w BIT USA-Georgia, co jest dość typowe, gdzie brzmi klauzula o traktowaniu narodowym:
- W odniesieniu do zakładu, nabycie, ekspansja, zarządzanie, przeprowadzić, prowadzenie i sprzedaż lub inne rozdysponowanie zabezpieczonej inwestycji, każda ze Stron przyznaje traktowanie nie mniej korzystne niż to, które przyzna, w podobnych sytuacjach, do inwestycji na jego terytorium lub własnych obywateli lub spółek (dalej “traktowanie narodowe”) lub do inwestycji na jego terytorium, obywateli lub spółek z kraju trzeciego (dalej “traktowanie najbardziej uprzywilejowane”), w zależności od tego, co jest najbardziej korzystne (dalej “traktowanie narodowe i uprzywilejowane”). Każda ze Stron zapewnia, aby jej przedsiębiorstwa państwowe, w dostarczaniu ich towarów lub usług, przyznanie traktowania narodowego i kraju najbardziej uprzywilejowanego zabezpieczonym inwestycjom.
- (za) Strona może przyjąć lub utrzymać wyjątki od obowiązków określonych w ust 1 w sektorach lub w odniesieniu do kwestii określonych w załączniku do niniejszego Traktatu. Przyjmując taki wyjątek, Partia mar nie wymaga zbycia, w całości lub w części, objętych gwarancjami inwestycji istniejących w momencie wejścia w życie wyjątku[1].
Konkretne branże lub sektory gospodarki wyłączone ze stosowania standardu traktowania narodowego są zwykle wrażliwe, które są tradycyjnie powiązane z uprawnieniami państwa przyjmującego. Takie branże obejmują, na przykład, pożyczki wspierane przez rząd, gwarancje i ubezpieczenie oraz własność praw do transmisji[2].
Kolejne pytanie wynikające ze stosowania standardu traktowania narodowego jest związane z momentem jego zastosowania. Wiele BIT-ów przyznaje państwom przyjmującym margines uznania w odniesieniu do warunków, na jakich można dokonać inwestycji zagranicznej.
Pytanie to jest ściśle związane z kwestią, czy norma traktowania narodowego ma zastosowanie tylko do fazy inwestycji zagranicznych po zakończeniu działalności gospodarczej, czy też do fazy poprzedzającej utworzenie przedsiębiorstwa. W rzeczy samej, „Traktaty inwestycyjne różnią się w zależności od tego, czy wymagają traktowania narodowego w stosunku do kwalifikujących się inwestorów zagranicznych dopiero po ustanowieniu inwestycji w państwie przyjmującym, czy też w fazie wstępnej. Większość BITów rozszerza taką ochronę tylko na ustalone inwestycje”.[3]
Zastosowanie standardu traktowania narodowego: Jak okoliczności
Norma traktowania narodowego zwykle dotyczy tylko inwestycji i inwestorów ”w podobnych okolicznościach”. Różne trybunały arbitrażowe miały za zadanie wyodrębnić kryteria w celu ustalenia „jak okoliczności”.
Jak okoliczności: “Bezpośrednia konkurencja” Kryteria
W wielu przypadkach, takie jak w Grupa ADF, Inc. v. USA, kwestia podobieństwa jest stosunkowo prosta, ponieważ inwestor zagraniczny i lokalny inwestor konkurują ze sobą bezpośrednio.
Na przykład, jeśli licytują ten sam kontrakt, wydają się na pierwszy rzut oka być w podobnych okolicznościach i zazwyczaj wymagane byłoby traktowanie narodowe.[4]
Jak okoliczności: “Ten sam sektor” Kryteria
W S.D. Myers, Inc. V.. Kanada, trybunał arbitrażowy, o którym mowa w 1993 deklaracja Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju (OECD), który stwierdził, że „podobieństwo”Oznaczało„ten sam sektor”. w konsekwencji, trybunał arbitrażowy stwierdził, że „słowo „sektor” musi być szeroko rozumiane i dlatego odnosi się do pojęć „sektor gospodarczy” i „sektor biznesowy””.[5]
Kontekst prawny i faktyczny w określaniu podobieństwa: Uzasadnione środki polityczne
Relacje konkurencyjne między firmami nie są jedynymi kryteriami, które należy wziąć pod uwagę przy określaniu stosowalności standardu traktowania narodowego, jednak. W Papież & Talbot Inc. v. Kanada, trybunał arbitrażowy uznał znaczenie kontekstu prawnego i faktycznego dla ustalenia podobieństwa. W opinii trybunału „leczenie przypuszczalnie naruszy artykuł 1102(2), chyba że [tam] stanowi rozsądny związek z racjonalnymi politykami rządowymi, które […] nie rozróżniaj, na ich twarzy lub de facto, pomiędzy spółkami zagranicznymi i krajowymi”.[6]
Odpowiedni standard traktowania narodowego: Nie mniej korzystne traktowanie
Norma traktowania narodowego dotyczy dwóch rodzajów środków rządowych:
- Środki, które są de jure dyskryminacyjny: na przykład, prawo ogłoszone przez rząd, które wyraźnie przyznaje korzyści krajowym inwestorom lub inwestycjom; takim środkiem może być prawo ogłoszone przez rząd, który wyraźnie przyznaje korzyści lub dotacje tylko lokalnym inwestorom lub inwestycjom; i
- Środki, które są de facto dyskryminacyjny: na przykład środki, które na pierwszy rzut oka nie są dyskryminujące, ale dyskryminują inwestorów zagranicznych lub inwestycje kwalifikujące się do ochrony BIT.
Różne trybunały arbitrażowe miały za zadanie zdefiniować znaczenie „nie mniej korzystne”.
W Papież & Talbot, trybunał arbitrażowy stwierdził, że „nie mniej korzystne”Leczenie oznacza„traktowanie równoważne „najlepszemu” traktowaniu inwestorów krajowych lub inwestycji w podobnych okolicznościach”Dla inwestorów krajowych. A zatem, trybunał stwierdził, że „nie mniej korzystne”Musiał oznaczać„równoważny, nie lepsze ani gorsze niż, najlepsze traktowanie przyznane komparatorowi”.[7]
W Feldman przeciwko. Meksyk, trybunał arbitrażowy odniósł się do znaczenia mniej korzystnego traktowania na podstawie art 1102 NAFTA. W tej sprawie, trybunał stwierdził, że ograniczone dowody są wystarczające do ustalenia „sprawa domniemania i prima facie”Mniej korzystnego traktowania. A zatem, gdy inwestor zagraniczny dostarczy wystarczających dowodów na mniej korzystne traktowanie, ciężar przenosi się na państwo przyjmujące inwestycję w celu obalenia tego domniemania lub zapewnienia uzasadnionej podstawy dla odmiennego traktowania.[8]
W ADF Group INC. walizka, trybunał arbitrażowy nie znalazł na pierwszy rzut oka przypadek dyskryminacji lub mniej przychylnego traktowania, ponieważ w ramach przedmiotowej umowy dotyczącej programu budowy mostów wszystkie przedsiębiorstwa były traktowane identycznie, czy to zagraniczne czy krajowe.[9]
Dowód zamiaru dyskryminacyjnego ze względu na narodowość
Inną kwestią jest to, czy środek rządowy powinien, oprócz przyznania mniej korzystnego traktowania, dyskryminować również w celu naruszenia traktowania narodowego. Według trybunałów arbitrażowych, dowód zamiaru dyskryminacji nie jest niezbędny do stwierdzenia naruszenia normy traktowania narodowego. Na przykład, w S.D. Myers, trybunał arbitrażowy stwierdził, że chociaż zamiar może być ważny, „protekcjonistyczne zamiary niekoniecznie same w sobie decydują”. Raczej, „protekcjonistyczne zamiary”Jest jednym z wielu czynników, które należy wziąć pod uwagę podczas analizy wniosku o traktowanie narodowe.[10]
jednak, należy pamiętać, że dowód zamiaru dyskryminacji może być jednak pomocny w udowodnieniu naruszenia traktowania narodowego, gdy środek ma charakter ogólny i pozornie wpływa na inwestorów krajowych i zagranicznych.
[1] Artykuł II BIT USA-Gruzja.
[2] Załącznik 1 BITu USA-Gruzja.
[3] Noah Rubins & N.. Stephan Kinsella, Międzynarodowe inwestycje, Ryzyko polityczne i rozwiązywanie sporów 227-228, Oceana 2005.
[4] Grupa ADF, Inc. v. USA, Numer sprawy ICSID. ARB(OF)/00/1 (Ostateczna nagroda Jan. 9, 2003).
[5] Arbitraż UNCITRAL, Pierwsza częściowa nagroda z listopada. 13, 2000.
[6] Arbitraż UNCITRAL / NAFTA, Final Merit Award, Kwi. 10, 2001.
[7] Arbitraż UNCITRAL / NAFTA, Final Merit Award, Kwi. 10, 2001.
[8] Marvin Roy Feldman Karpa przeciwko. Meksykańskie Stany Zjednoczone, Numer sprawy ICSID. ARB(OF)/99/1.
[9] Grupa ADF, Inc. v. USA, Numer sprawy ICSID. ARB(OF)/00/1 (Ostateczna nagroda Jan. 9, 2003).
[10] Arbitraż UNCITRAL, Pierwsza częściowa nagroda z listopada. 13, 2000.