Przez ostatnią dekadę, stosowanie rozstrzygania sporów między inwestorem a państwem („ISDS”) mechanizmy kwestionowania polityk publicznych były tematem uwagi i wzrosła presja ze strony organizacji pozarządowych i państw na reformę ISDS.[1] Doprowadziło to do wniosków dotyczących zmiany zasad ICSID. Dokument roboczy #3, zawierające najnowsze propozycje, można znaleźć tutaj.
Finansowanie przez osoby trzecie jest dziś jednym z problemów dotyczących ISDS. Finansowanie przez strony trzecie zostało określone przez Grupę Zadaniową ICCA-Queen Mary jako „umowa podmiotu niebędącego stroną sporu o dostarczenie strony, podmiot stowarzyszony tej strony lub kancelaria prawna reprezentująca tę stronę,
- za) fundusze lub inne wsparcie materialne w celu sfinansowania części lub całości kosztów postępowania, indywidualnie lub w ramach określonego zakresu spraw, i
- b) takie wsparcie lub finansowanie udzielane jest w zamian za wynagrodzenie lub zwrot kosztów, który jest całkowicie lub częściowo zależny od wyniku sporu, lub udzielone w formie dotacji lub w zamian za płatność składki”.[2]
Tradycyjnie, finansowanie stron trzecich zostało zakazane, na przykład przez doktryny champerty i konserwacji. Dzisiaj, jest to powszechnie akceptowany mechanizm promowania dostępu do wymiaru sprawiedliwości, który jest dostępny w większości jurysdykcji.
Wielu powodów jest skłonnych rozważyć finansowanie, szczególnie w arbitrażu ICSID, ze względu na wysokie koszty administracyjne i znaczne opłaty arbitrów.[3] jednak, wprowadzenie dodatkowego sporu do sporu może wpłynąć na proces arbitrażowy. Państwa podkreślają ryzyko niepoważnych roszczeń i konfliktów interesów między podmiotami finansującymi osoby trzecie a członkami trybunałów arbitrażowych (chociaż prawda jest taka, że uzyskanie finansowania przez strony trzecie na spory między inwestorem a państwem jest możliwe tylko w przypadku niewielkiej liczby bardzo silnych roszczeń, a zewnętrzni sponsorzy zwykle unikają arbitrażu między inwestorem a państwem).
W tym kontekście, Międzynarodowe Centrum Rozstrzygania Sporów Inwestycyjnych („ICSID”) postanowił zmodernizować i uprościć swoje zasady w celu poprawy przejrzystości i wydajności mechanizmu rozstrzygania sporów. Centrum rozpoczęło proces zmian w 2016.[4]
Pierwsze propozycje zmian zasad ICSID
Chociaż kilka trybunałów arbitrażowych wymagało ujawnienia finansowania przez osoby trzecie,[5] zgodnie z aktualnymi zasadami arbitrażu ICSID, żaden artykuł nie jest poświęcony temu. W swoich pierwszych propozycjach zmian zasad ICSID (3 sierpień 2018), jedną ze zmian było włączenie „Obowiązek ujawnienia finansowania zewnętrznego”.
Proponowana reguła 21 został opracowany w następujący sposób:
„(1) „Finansowanie przez strony trzecie’ oznacza zapewnienie funduszy lub innego materialnego wsparcia na prowadzenie lub obronę postępowania, przez osobę fizyczną lub prawną, która nie jest stroną sporu („Fundusz zewnętrzny”), do strony w postępowaniu, podmiot stowarzyszony tej partii, lub firma prawnicza reprezentująca tę stronę. Takie fundusze lub wsparcie materialne mogą być zapewnione:
(za) poprzez darowiznę lub dotację; lub
(b) w zamian za premię lub w zamian za wynagrodzenie lub zwrot kosztów całkowicie lub częściowo zależny od wyniku postępowania.
(2) Strona składa pisemne zawiadomienie, w którym ujawnia, że ma fundusze zewnętrzne i nazwę podmiotu finansującego stronę trzecią. Takie zawiadomienie zostanie przesłane do Sekretariatu niezwłocznie po zarejestrowaniu wniosku o arbitraż, lub po zawarciu porozumienia w sprawie finansowania przez stronę trzecią po rejestracji.
(3) Każda ze stron ma stały obowiązek ujawnienia wszelkich zmian informacji, o których mowa w ust (2) występujące po pierwotnym ujawnieniu, w tym rozwiązanie umowy o finansowaniu”.
Brzmienie przepisu odzwierciedla obawy zgłaszane przez państwa dotyczące ryzyka nieujawnionego konfliktu interesów między członkami trybunału arbitrażowego a fundatorem. Po zarejestrowaniu wniosku o arbitraż, strony mają natychmiastowy obowiązek ujawnienia fundatora. Aby uniknąć konfliktu interesów, nazwisko sponsorów musi zostać przekazane potencjalnym arbitrom przed ich powołaniem.
Od 3 sierpień 2018 aż do 15 Marsz 2019, Państwa członkowskie i opinia publiczna miały możliwość przedstawienia uwag na temat pierwszych wniosków dotyczących zmiany zasad ICSID.
Według Unii Europejskiej i jej państw członkowskich, proponowana zasada dotycząca „Obowiązek ujawnienia finansowania zewnętrznego ” przyczyniłoby się do przejrzystości. Uznając, że wiedza na temat finansowania przez strony trzecie może być przydatna dla pozwanych państw w żądaniu zabezpieczenia kosztów, te ostatnie nie będą zamawiane automatycznie, lecz indywidualnie dla każdego przypadku ”w szczególności gdy powód jest osobą fizyczną lub małym lub średnim przedsiębiorstwem“[6].
W swoich komentarzach, Singapur wykazał silne poparcie dla proponowanej reguły.[7]
Chiny z zadowoleniem przyjęły również nowy przepis, ale poprosiły o jaśniejszą definicję pojęcia „finansowania przez strony trzecie”, aby zapewnić skuteczność procesu ujawniania informacji[8].
Drugie propozycje zmian zasad ICSID
Biorąc pod uwagę uwagi państw członkowskich, w marcu 2019, Centrum przedłożyło następnie swoje drugie propozycje zmian zasad ICSID. Proponowana reguła 21 stał się Regułą 13 a tytuł zmieniono z „Ujawnienie finansowania przez strony trzecie” na “Zawiadomienie o finansowaniu stron trzecich”:
„(1) Do celów wypełnienia deklaracji arbitra wymaganej przez Regułę 18(3)(b), strona złoży pisemne powiadomienie ujawniające nazwę podmiotu niebędącego stroną, od którego strona, jej podmiot stowarzyszony lub jego przedstawiciel otrzymał fundusze lub równoważne wsparcie na prowadzenie lub obronę postępowania („Finansowanie zewnętrzne”).
(2) Strona niebędąca stroną, o której mowa w ust (1) nie obejmuje przedstawiciela strony.
(3) Strona przesyła zawiadomienie, o którym mowa w ust (1) do Sekretarza Generalnego po zarejestrowaniu wniosku o arbitraż, lub natychmiast po zawarciu porozumienia o finansowaniu przez stronę trzecią po rejestracji. Strona niezwłocznie powiadomi Sekretarza Generalnego o wszelkich zmianach w informacjach zawartych w zawiadomieniu. ”
W ramach tej wersji, Centrum starało się uprościć definicję finansowania przez strony trzecie i dodano bezpośredni link do oświadczenia o bezstronności i niezależności arbitrów.
Jeszcze raz, Do tego czasu państwa członkowskie i opinia publiczna mogły zgłaszać swoje uwagi na temat nowych wniosków 28 czerwiec 2019. Kanada nalegała na fakt, że ujawnienie finansowania przez strony trzecie było nie tylko konieczne, aby uniknąć konfliktu interesów, ale także ustalić, czy nakaz zabezpieczenia kosztów był odpowiedni.[9]
Unia Europejska zaproponowała dodanie „nieprzestrzeganie z obowiązkami informacyjnymi dotyczącymi finansowania przez strony trzecie [mógłby] być czynnikiem, który Trybunał powinien wziąć pod uwagę przy ustalaniu i alokacji kosztów postępowania”.[10]
Państwa uznały, że ujawnienie finansowania przez strony trzecie zapewni brak konfliktu interesów, ale przede wszystkim przejrzystość procedury arbitrażowej.
Trzecie propozycje zmian zasad ICSID
Na podstawie uwag otrzymanych od państw członkowskich i opinii publicznej, Centrum przedstawiło w sierpniu swoje ostatnie zmiany przepisów dotyczących arbitrażu na podstawie konwencji ICSID 2019. Zgodnie z nową proponowaną regułą 14:
„(1) Strona składa pisemne zawiadomienie ujawniające nazwę podmiotu niebędącego stroną, od którego strona, jej podmiot stowarzyszony lub jego przedstawiciel otrzymał fundusze na prowadzenie lub obronę postępowania w drodze darowizny lub dotacji, lub w zamian za wynagrodzenie zależne od wyniku sporu („Finansowanie zewnętrzne”).
(2) Strona niebędąca stroną, o której mowa w ust (1) nie obejmuje przedstawiciela strony.
(3) Strona składa zawiadomienie, o którym mowa w ust (1) z Sekretarzem Generalnym po zarejestrowaniu wniosku o arbitraż, lub natychmiast po zawarciu porozumienia o finansowaniu przez stronę trzecią po rejestracji. Strona niezwłocznie powiadomi Sekretarza Generalnego o wszelkich zmianach w informacjach zawartych w zawiadomieniu.
(4) Sekretarz Generalny przekaże zawiadomienie o finansowaniu przez stronę trzecią i wszelkie zmiany tego zawiadomienia stronom i każdemu arbiterowi zaproponowanemu do powołania lub wyznaczonemu w postępowaniu w celu wypełnienia oświadczenia arbitra wymaganego przez Regułę 19(3)(b)”.
Centrum uznało, że finansowanie ze strony osób trzecich może być korzystne „poprzez zwiększenie dostępu do arbitrażu dla małych i średnich przedsiębiorstws ”, ale„w tym samym czasie, niektóre państwa są nadal zaniepokojone istnieniem i potencjalnym wpływem”Finansowania zewnętrznego.
Centrum odmówiło dodania do tekstu obowiązku ujawnienia informacji innych niż istnienie finansowania zewnętrznego i nazwa podmiotu finansującego. Jeśli konieczne są inne informacje, trybunały arbitrażowe są uprawnione do wydawania dokumentów. Proponowana reguła 14 odzwierciedla kompromis między interesami państw i inwestorów.
Co dalej?
Odbyło się spotkanie z 11 listopad 2019 do 15 listopad 2019 między Centrum a państwami członkowskimi. Centrum ma nadzieję, że będzie to ostatnia konsultacja w długotrwałym procesie, zanim Rada Administracyjna przeprowadzi głosowanie nad zmienionymi przepisami ICSID.
- Anne-Sophie Partaix, Aceris Law LLC
[1] Raport grupy roboczej III (Reforma rozstrzygania sporów między inwestorem a państwem) na temat pracy trzydziestej piątej sesji (Nowy Jork, 23-27 kwiecień 2018).
[2] Raport grupy zadaniowej ICCA-Queen Mary w sprawie finansowania przez strony trzecie w międzynarodowym arbitrażu, kwiecień 2018, str. 50.
[3] Finansowanie przez strony trzecie w arbitrażu - fundatorzy’ perspektywiczny, Pytanie&A z funduszami sądowymi Woodsford, Finansowanie sporów portowych i kapitał Burdford, wrzesień 2016, P. 50.
[4] Wprowadzenie do propozycji zmian zasad ICSID.
[5] Na przykład, EuroGas Inc. i Belmont Resources Inc. v. Republika Słowacji, Sprawa ICSID nr ARB / 14/14, nagroda, sierpień 18, 2017, dla. 108.
[6] Uwagi do pierwszych proponowanych zmian zasad ICSID przedłożone w imieniu Unii Europejskiej i jej państw członkowskich, P. 4, §13.
[7] Komentarze do pierwszych proponowanych zmian zasad ICSID przedłożonych przez Singapur, P. 12.
[8] Komentarze do pierwszych proponowanych zmian zasad ICSID przedłożonych przez Chiny, pp. 3-4.
[9] Komentarze do drugich proponowanych poprawek do przepisów ICSID złożone w imieniu Kanady, 28 czerwiec 2019, P. 8.
[10] Uwagi do drugich proponowanych poprawek do zasad ICSID przedłożone w imieniu Unii Europejskiej i jej państw członkowskich, 28 czerwiec 2019, P. 2.