Na arbitragem internacional, o consentimento à arbitragem pode ser expresso de diferentes formas, inclusive nas leis domésticas. Embora seja amplamente reconhecido que os Estados podem se comprometer por meio de tratados internacionais (ou em virtude de contratos que cobrem disputas futuras), Os Estados também podem dar seu consentimento à arbitragem com base em códigos de investimento.
Devido ao número significativo de tratados internacionais para a promoção e proteção de investimentos em todo o mundo, processos de arbitragem de investimentos baseados em leis nacionais são mais raros. Contudo, códigos de investimento refletem a política de investimento de muitos países importadores, particularmente na África.
Consentimento para arbitragem em códigos de investimento, e outros atos domésticos, é um "compromisso unilateral" do Estado. Conforme apontado pelo tribunal arbitral em Tradex Hellas S.A.. v República da Albânia, enquanto o consentimento por acordos escritos é o método tradicional, o consentimento pode ser efetuado unilateralmente pelas leis nacionais do Estado.[1]
[…] o Tribunal observa que, embora o consentimento por escrito seja o método usual de submissão à jurisdição do ICSID, agora pode ser considerado estabelecido e não exigindo raciocínio adicional de que esse consentimento também possa ser efetuado unilateralmente por um Estado Contratante em suas leis nacionais, o consentimento se tornará efetivo o mais tardar se e quando o investidor estrangeiro registrar sua reclamação no ICSID utilizando o respectiva lei nacional.
Vale a pena notar, Contudo, que a mera existência de consentimento para arbitragem sob uma lei nacional geralmente não é suficiente. Os investidores devem aceitar a oferta de arbitragem por escrito enquanto a legislação estiver em vigor. Na realidade, Geralmente, a aceitação é feita mediante a apresentação de uma Solicitação de Arbitragem.
A jurisdição arbitral pode ser definida como o poder de um tribunal arbitral para decidir um caso. A este respeito, a base da jurisdição arbitral é o consentimento das partes. Em outras palavras, se nenhum consentimento foi dado pelas partes, o tribunal arbitral não terá jurisdição para decidir o caso.
Consentimento à arbitragem com base em códigos de investimento
Os Estados podem consentir na arbitragem em diferentes níveis, dependendo da redação de seus códigos de investimento.
Alguns códigos de investimento são claros sobre o consentimento de um Estado à arbitragem. Esse consentimento claro para recorrer à arbitragem pode abranger disposições que são interpretadas de modo a dar uma opção aos investidores estrangeiros para submeter a disputa à arbitragem.. Nesse caso, a opção do investidor é imposta ao Estado anfitrião.
As provisões para esse efeito podem ser encontradas no código de investimento da Mauritânia, Afeganistão e a República Centro-Africana. Por exemplo, Artigo 22 do código de investimento da República Centro-Africana estabelece que qualquer disputa com o Estado anfitrião e um investidor estrangeiro pode ser resolvida por arbitragem, inclusive via arbitragem ICSID ou OHADA.
Como disposições simples que estabelecem o consentimento inequívoco de um Estado à arbitragem podem ser mais arriscadas para os Estados anfitriões, muitos estados alteraram seus códigos de investimento.
As disposições dos códigos de investimento que se referem expressamente aos tribunais nacionais em caso de disputa não são consideradas uma oferta de arbitragem (nesse caso, o Estado pode, claro, consentir com um acordo ou tratado de investimento, que prevalecerá sobre a legislação nacional).
Um exemplo desse tipo de provisão é Artigo 17 da lei sobre a política de investimento direto estrangeiro na Bósnia e Herzegovina, que tem a seguinte redação:
Os litígios de investimento estrangeiro serão resolvidos pelos tribunais competentes da Bósnia e Herzegovina., a menos que as partes interessadas contratem algum outro procedimento para solução de controvérsias, incluindo, entre outros, conciliação ou arbitragem nacional ou internacional.
Alguns códigos de investimento se referem à arbitragem como um "autorizado”Meios de resolução de disputas. Um exemplo típico seria uma disposição declarando que a disputa "pode”Seja resolvido por arbitragem ou arbitragem “pode ser acordado” pelas partes, entre outros métodos de resolução de disputas. Este tipo de disposição raramente é entendida como um consentimento unilateral à arbitragem, uma vez que depende de um acordo prévio entre o Estado e o investidor estrangeiro. Este é o caso da Seção 5(3) do 2010 Lei de Investimentos das Seicheles, por exemplo. [2]
Um investidor prejudicado por qualquer nacionalização ou expropriação pode buscar recursos constitucionais ou outros de acordo com as leis das Seychelles, ou recorrer a outros métodos de resolução de disputas previstos em qualquer acordo entre o investidor e o Governo.
Outros fornecem consentimento para arbitragem, mas somente quando uma disputa não é referida à competência exclusiva dos tribunais nacionais. Por exemplo, a 2013 Lei da República da Bielorrússia sobre investimentos permite que a solução de controvérsias que não sejam da competência exclusiva dos tribunais da República da Bielorrússia seja submetida à arbitragem da UNCITRAL ou do ICSID:
Artigo 13. Resolução de litígios entre um investidor e a República da Bielorrússia
[…] Se os litígios não forem da competência exclusiva dos tribunais da República da Bielorrússia, surgidos entre um investidor e a República da Bielorrússia não são regulamentados por um procedimento pré-julgamento por meio de negociações dentro de três meses a contar da data de recebimento de uma proposta por escrito sobre sua regulamentação sob um procedimento pré-julgamento, então tais disputas podem, por opção do investidor, ser regulado também:
- em um tribunal de arbitragem sendo estabelecido para resolução de cada litígio específico, de acordo com as Regras de Arbitragem da Comissão das Nações Unidas para o Direito Internacional do Comércio (UNCITRAL), salvo acordo em contrário das partes;
- no Centro Internacional para Solução de Controvérsias sobre Investimentos (ICSID) no caso se esse investidor estrangeiro for cidadão ou pessoa jurídica de um estado membro da Convenção sobre Resolução de Disputas sobre Investimentos entre Estados e Nacionais de Outros Estados de março 18, 1965.
No caso de um tratado da República da Bielorrússia e / ou um contrato celebrado entre um investidor e a República da Bielorrússia estabelecer / es de outra forma em relação à solução de controvérsias entre o investidor e a República da Bielorrússia decorrentes da execução de investimentos, serão aplicadas as disposições deste tratado da República da Bielorrússia e / ou do contrato celebrado entre o investidor e a República da Bielorrússia..
Em Propriedades do Pacífico Sul (Médio Oriente) V Limitada. Egito, o investidor estrangeiro confiou na Lei Egípcia No. 43 do 1974 relativo ao investimento de fundos árabes e estrangeiros e da zona franca ("Lei n.. 43") registrar uma Solicitação de Arbitragem no Centro Internacional para Resolução de Disputas sobre Investimentos ("ICSID"). Artigo 8 da Lei n.. 43 previsto para arbitragem do ICSID:[3]
Os litígios de investimento relacionados à implementação das disposições desta Lei serão resolvidos de maneira a ser acordada com o investidor, ou no âmbito dos acordos em vigor entre a República Árabe do Egito e o país de origem do investidor, ou no âmbito da Convenção para solução de controvérsias sobre investimento entre o Estado e os nacionais de outros países aos quais o Egito aderiu em virtude da Lei n.. 90 do 1971, onde tal Convenção se aplica.
O Egito objetou, declarando que o artigo 8 da lei 43 não constituiu consentimento inequívoco. De acordo com o Estado, seria necessário um acordo com o investidor estrangeiro para estabelecer jurisdição. O tribunal arbitral rejeitou o argumento do Egito e concluiu que o Artigo 8 da lei 43 constituído "um "consentimento por escrito" expresso para a jurisdição do Centro, na aceção do Artigo 25(1) da Convenção de Washington nos casos em que não há outro método acordado de solução de controvérsias e nenhum tratado bilateral aplicável".[4]
Proteções substantivas fornecidas em códigos de investimento
Semelhante aos tratados de investimento, códigos de investimento abrangem uma série de regras substantivas para a proteção e promoção de investidores estrangeiros. Por exemplo, as seguintes proteções substantivas podem ser encontradas nos códigos de investimento dos países africanos:
- tratamento justo e equitativo (Vejo, p. ex., Seção 7 do Código de Investimento Externo de Cabo Verde (Lei n.. 89/IV / 93);
- tratamento nacional (Vejo, p. ex., Seção 7 do Código de Investimento Externo de Cabo Verde (Lei n.. 89/IV / 93))
- proteção contra medidas discriminatórias (Vejo, p. ex., Artigo 10 do Código de Investimento do Burundi (Lei n.. 1/24));
- proteção dos direitos de propriedade intelectual (Vejo, p. ex., Artigo 35 da Lei de Promoção de Investimentos, 2009 do Sudão do Sul);
- Devido Processo (Vejo, p. ex., Artigo 15 da Lei do Investimento Privado (Lei no. 10/18 de 26 de junho));
- proteção contra nacionalização e expropriação (Vejo, p. ex., Seção 5(1) da Lei de Investimentos nas Seicheles 2010); e
- o direito à livre transferência de capital (Vejo, p. ex., Seção 6(1) da Lei de Investimentos nas Seicheles 2010).
Muitos códigos de investimento também definem os termos "investimento"E"investidor”De maneira semelhante aos tratados bilaterais de investimento. (Vejo, p. ex., Seção 1 da Lei de Proteção do Investimento 2015 da África do Sul).
[1] Tradex Hellas S.A.. v. República da Albânia, Caso ICSID No. ARB / 94/2, Decisão sobre Jurisdição datada 24 dezembro 1996, pp. 187-188.
[2] Código de investimento das Seychelles (Lei de Investimentos 31 do 2010).
[3] Hoje, investimentos estrangeiros no Egito são governados por Lei n.. 72 do 2017.
[5] Propriedades do Pacífico Sul (Médio Oriente) V Limitada. República Árabe do Egito, Caso ICSID No. ARB / 84/3, Decisão sobre Jurisdição datada 14 abril 1988, ¶ 116.