De acordo com o direito internacional público, o direito de reclamar danos morais está consagrado no artigo 31(2) do Artigos sobre responsabilidade dos Estados por atos internacionalmente ilícitos segundo o qual a obrigação de um Estado de reparar totalmente o dano pelo ato internacionalmente ilícito inclui “qualquer dano, seja material ou moral". O comentário sobre este artigo especifica que o dano moral inclui “dor e sofrimento individual, perda de entes queridos ou afronta pessoal associada a uma intrusão na casa ou na vida privada de alguém."[1]
O direito à indenização por danos morais de direito internacional público foi resumido no Lusitânia caso, que é frequentemente citado em casos e doutrina, do seguinte modo:[2]
Aquele ferido é, sob as regras do direito internacional, com direito a ser indenizado por uma lesão infligida resultando em sofrimento mental, dano aos sentimentos dele, humilhação, vergonha, degradação, perda de posição social ou prejuízo ao seu crédito ou à sua reputação, Não pode haver nenhuma dúvida, e tal compensação deve ser proporcional à lesão. Esses danos são muito reais, e o mero fato de serem difíceis de medir ou estimar pelos padrões monetários não os torna menos reais e não oferece nenhuma razão para que a pessoa lesada não seja indenizada por danos compensatórios., mas não como uma penalidade.
Por sua vez, em arbitragem de investimento, a concessão de danos morais tem sido objeto de polêmica.[3] De fato, a arbitragem de investimentos tem sido percebida como um método alternativo de resolução de disputas para questões econômicas, permitindo apenas que investidores estrangeiros busquem compensação por danos causados por um Estado anfitrião na forma de, por exemplo, danos à propriedade ou interesse comercial.[4] Contudo, tornou-se bastante comum que, junto com danos econômicos ou materiais, investidores buscam indenização por danos morais, mais comumente por perda de reputação causada por medidas do Estado anfitrião. Por exemplo, no Linha do deserto v. Iémen caso, o reclamante buscou indenização por danos morais, incluindo perda de reputação. Mais particularmente, o reclamante argumentou que, como resultado da violação do Iêmen de suas obrigações nos termos do BIT em jogo “Os executivos da Requerente sofreram o estresse e a ansiedade de serem assediados, ameaçado e detido pelo Respondente, bem como por tribos armadas; o Requerente sofreu um dano significativo ao seu crédito e reputação e perdeu seu prestígio; os executivos do Requerente foram intimidados pelo Requerido em relação aos Contratos.”[5]
Em alguns casos raros, danos morais também foram reivindicados pelo Estado anfitrião contra o investidor. Por exemplo, no Cimento v. Peru caso, A Turquia argumentou que “Conduta de Cementownia […] tem sido flagrante e malicioso. Afirmou e perseguiu uma reivindicação infundada e fez alegações espúrias contra a Turquia com a intenção de prejudicar sua reputação e estatura internacional."[6]
Nos parágrafos seguintes, discutiremos como as reclamações por danos morais têm sido tratadas por tribunais arbitrais em arbitragem de investimentos e quais critérios de avaliação eles costumam aplicar.
Danos morais como uma solução excepcional
A concessão de danos morais é, em princípio, possível na arbitragem de investimentos. O tribunal arbitral no Linha do deserto v. Iémen caso sustentou que “[e]mesmo se os tratados de investimento têm como objetivo principal proteger a propriedade e os valores econômicos, eles não excluem, assim sendo, que uma festa pode, em circunstâncias excepcionais, pedir indenização por danos morais. É geralmente aceito na maioria dos sistemas jurídicos que danos morais também podem ser recuperados, além de danos puramente econômicos. De fato, não há motivos para excluí-los."[7] Na mesma veia, o tribunal arbitral no Cimento v. Peru caso decidiu que havia “não é nada na Convenção ICSID, Regras de Arbitragem e Mecanismo Adicional que impede um tribunal arbitral de conceder danos morais."[8]
Contudo, Os tribunais arbitrais têm sido bastante unânimes em afirmar que os danos morais devem ser concedidos apenas em circunstâncias excepcionais[9] requiring a high threshold,[10] o que torna a concessão de danos morais rara na prática. De fato, apenas um punhado de tribunais arbitrais concedeu danos morais até o momento.[11]
O termo "circunstâncias excepcionais”Deu espaço para várias interpretações. O tribunal arbitral no Lemire v. Ucrânia caso sustentou que, a fim de estabelecer circunstâncias excepcionais, o seguinte teste deve ser cumprido:[12]
- as ações do Estado implicam em ameaça física, detenção ilegal ou outras situações análogas em que os maus tratos infringem as normas segundo as quais se espera que as nações civilizadas ajam;
- as ações do Estado causam uma deterioração da saúde, estresse, ansiedade, outro sofrimento mental, como humilhação, vergonha e degradação, ou perda de reputação, crédito e posição social; e
- causa e efeito são graves ou substanciais.
Tribunais subsequentes, tais como o Arif v. Moldávia tribunal, criticaram a abordagem adotada pelo Os pontos turisticos tribunal considerando-o bastante restritivo. O tribunal observou que “a formulação dos princípios da indenização por danos morais em Lemire baseou-se na discussão limitada de três casos, sem nenhuma consideração mais ampla dos princípios ou políticas subjacentes. A declaração pode servir como um resumo das questões nestes casos, mas não deve ser tomado como uma lista cumulativa de critérios que devem ser demonstrados para uma concessão de danos morais.[13] Em seguida, concluiu que o tribunal dispôs “de discrição, mas dentro do quadro geral que os danos morais são um remédio excepcional."[14]
Reclamações por danos morais por uma pessoa jurídica
O direito de buscar indenização por danos morais por pessoa jurídica não parece ser particularmente contestado na arbitragem de investimentos. Por exemplo, o tribunal arbitral no Oxus v. Usbequistão caso sustentou que “[m]danos orais foram considerados admissíveis de acordo com o direito internacional e é reconhecido que pessoas jurídicas podem receber danos morais, incluindo perda de reputação, mas o padrão para a recuperação de tais danos foi elevado e eles foram concedidos apenas em circunstâncias excepcionais."[15]
Avaliação de danos morais
Uma das questões mais peculiares em relação aos danos morais é a determinação de seu quantum.. Conforme observado no Lusitânia caso, o cálculo do dano por dano moral “é manifestamente impossível de calcular matematicamente ou com qualquer grau de precisão ou por qualquer uso de qualquer fórmula precisa".[16] Da mesma maneira, o tribunal arbitral no Linha do deserto v. Iémen caso sustentou que “é difícil, se não for impossível, para substanciar”Um preconceito moral[17] e premiado em USD 1,000,000 de danos morais de forma discricionária.
A pura discricionariedade quanto ao quantum dos danos morais foi, Contudo, abordado com grande cautela por alguns tribunais subsequentes. Por exemplo, o tribunal arbitral no Rompetrol v. Romênia caso considerou que "uma concessão puramente discricionária de consolo moral seria subverter o ônus da prova e as regras da prova".[18]
A respeito disso, alguns tipos de danos morais, como perda de reputação, pode ser mais fácil de avaliar, uma vez que eles têm um suporte econômico. Conforme enfatizado por Marboe, esses danos “têm caráter dual e podem fazer parte de uma reclamação por danos materiais e morais. Como o limite para danos morais é alto, pode ser possível formular algumas dessas reivindicações como danos materiais."[19]
Conclusão
Em suma, ações por danos morais são reconhecidas na arbitragem de investimentos, bem como no direito internacional público. Contudo, um limite alto é aplicado, o que significa que os danos morais são concedidos apenas em circunstâncias excepcionais e avaliados caso a caso, o que torna sua concessão bastante rara. Seu caráter excepcional também está ligado às dificuldades de sua quantificação., embora vários tribunais arbitrais tenham confirmado ter discrição a este respeito.
[1] Artigos preliminares sobre a responsabilidade dos Estados por atos internacionalmente ilícitos, Artigos preliminares sobre a responsabilidade dos Estados por atos internacionalmente ilícitos, Artigo 31, p. 92, para. 5.
[2] Artigos preliminares sobre a responsabilidade dos Estados por atos internacionalmente ilícitos (Artigos preliminares sobre a responsabilidade dos Estados por atos internacionalmente ilícitos. Alemanha), Artigos preliminares sobre a responsabilidade dos Estados por atos internacionalmente ilícitos 1 novembro 1923, 7 RIAA, p. 40.
[3] Vejo, p. ex., Artigos preliminares sobre a responsabilidade dos Estados por atos internacionalmente ilícitos. Artigos preliminares sobre a responsabilidade dos Estados por atos internacionalmente ilícitos, Caso ICSID No. Artigos preliminares sobre a responsabilidade dos Estados por atos internacionalmente ilícitos, Prémio, 16 agosto 2016, para. 453.
[4] Eu. Marboé, "Cálculo de indenizações e danos no direito internacional dos investimentos", imprensa da Universidade de Oxford (2017), 2nd ed., para. 5-342.
[5] Artigos preliminares sobre a responsabilidade dos Estados por atos internacionalmente ilícitos. Artigos preliminares sobre a responsabilidade dos Estados por atos internacionalmente ilícitos, Caso ICSID No. ARB / 05/17, Prémio, 6 fevereiro 2008, para. 286.
[6] Artigos preliminares sobre a responsabilidade dos Estados por atos internacionalmente ilícitos. v. República da Turquia, Artigos preliminares sobre a responsabilidade dos Estados por atos internacionalmente ilícitos. ARB(DE)/06/2, Prémio, 17 setembro 2009, para. 165.
[7] Artigos preliminares sobre a responsabilidade dos Estados por atos internacionalmente ilícitos. Artigos preliminares sobre a responsabilidade dos Estados por atos internacionalmente ilícitos, Caso ICSID No. ARB / 05/17, Prémio, 6 fevereiro 2008, para. 289.
[8] Artigos preliminares sobre a responsabilidade dos Estados por atos internacionalmente ilícitos. v. República da Turquia, Artigos preliminares sobre a responsabilidade dos Estados por atos internacionalmente ilícitos. ARB(DE)/06/2, Prémio, 17 setembro 2009, para. 169.
[9] Vejo, p.., Artigos preliminares sobre a responsabilidade dos Estados por atos internacionalmente ilícitos. Artigos preliminares sobre a responsabilidade dos Estados por atos internacionalmente ilícitos, Caso ICSID No. ARB / 05/17, Prémio, 6 fevereiro 2008, para. 289; Artigos preliminares sobre a responsabilidade dos Estados por atos internacionalmente ilícitos. Ucrânia, Caso ICSID No. Artigos preliminares sobre a responsabilidade dos Estados por atos internacionalmente ilícitos, Prémio, 28 marcha 2011, para. 326; Senhor. Franck Charles Arif v. República da Moldávia, Caso ICSID No. ARB / 11/23, 8 abril 2013, para. 584; Quiborax S.A.. v. Estado Plurinacional da Bolívia, Caso ICSID No. ARB / 06/2, Prémio, 16 setembro 2015, para. 618; Artigos preliminares sobre a responsabilidade dos Estados por atos internacionalmente ilícitos. República do Usbequistão, para (UNCITRAL), Prêmio Final, 17 dezembro 2015, para. 895.
[10] Vejo, p.., Quiborax S.A.. v. Estado Plurinacional da Bolívia, Caso ICSID No. ARB / 06/2, Prémio, 16 setembro 2015, para. 618.
[11] Vejo, p.., Artigos preliminares sobre a responsabilidade dos Estados por atos internacionalmente ilícitos. Artigos preliminares sobre a responsabilidade dos Estados por atos internacionalmente ilícitos, Caso ICSID No. ARB / 05/17, Prémio, 6 fevereiro 2008; Artigos preliminares sobre a responsabilidade dos Estados por atos internacionalmente ilícitos. Artigos preliminares sobre a responsabilidade dos Estados por atos internacionalmente ilícitos, Caso ICSID No. Artigos preliminares sobre a responsabilidade dos Estados por atos internacionalmente ilícitos, Prémio, 28 Julho 2015.
[12] Artigos preliminares sobre a responsabilidade dos Estados por atos internacionalmente ilícitos. Ucrânia, Caso ICSID No. Artigos preliminares sobre a responsabilidade dos Estados por atos internacionalmente ilícitos, Prémio, 28 marcha 2011, para. 333.
[13] Senhor. Franck Charles Arif v. República da Moldávia, Caso ICSID No. ARB / 11/23, Prémio, 8 abril 2013, para. 590.
[14] Senhor. Franck Charles Arif v. República da Moldávia, Caso ICSID No. ARB / 11/23, Prémio, 8 abril 2013, para. 591.
[15] Artigos preliminares sobre a responsabilidade dos Estados por atos internacionalmente ilícitos. República do Usbequistão, para (UNCITRAL), Prêmio Final, 17 dezembro 2015, para. 895.
[16] Artigos preliminares sobre a responsabilidade dos Estados por atos internacionalmente ilícitos (Artigos preliminares sobre a responsabilidade dos Estados por atos internacionalmente ilícitos. Alemanha), Artigos preliminares sobre a responsabilidade dos Estados por atos internacionalmente ilícitos 1 novembro 1923, 7 RIAA, p. 36.
[17] Artigos preliminares sobre a responsabilidade dos Estados por atos internacionalmente ilícitos. Artigos preliminares sobre a responsabilidade dos Estados por atos internacionalmente ilícitos, Caso ICSID No. ARB / 05/17, Prémio, 6 fevereiro 2008, para. 289.
[18] Artigos preliminares sobre a responsabilidade dos Estados por atos internacionalmente ilícitos. v. Romênia, Caso ICSID No. Artigos preliminares sobre a responsabilidade dos Estados por atos internacionalmente ilícitos, Prémio, 6 Maio 2013, para. 289.
[19] Eu. Marboé, "Cálculo de indenizações e danos no direito internacional dos investimentos", imprensa da Universidade de Oxford (2017), 2nd ed., para. 5-364.