Garanțiile bancare sunt o caracteristică comună a contractelor internaționale de construcție. Garanțiile bancare sunt de obicei utilizate ca o garanție pentru părțile (de obicei, contractantul) îndeplinirea obligațiilor sale contractuale. Garanțiile bancare joacă frecvent un rol central și în disputele privind construcțiile – fie ca un aspect important al faptelor de fond ale litigiului, fie ca un eveniment declanșator pentru o parte să înceapă procedurile de contencios sau de arbitraj, de exemplu, pentru a preveni apelul greșit al garanțiilor bancare.
Este posibil să se prevină apelul greșit al unei garanții bancare și, dacă da, care este forumul corect? Răspunsul depinde în mare măsură de legea aplicabilă Garanției bancare, ceea ce nu este neapărat legea litigiului de fond de bază. Deoarece majoritatea băncilor necesită soluționarea de către instanțele locale a litigiilor din cadrul Garanțiilor bancare și a altor tipuri de garanții, în timp ce contractele internaționale de construcție specifică de obicei arbitrajul internațional ca mecanism de soluționare a litigiilor, Problemele legale referitoare la apelurile de garanții bancare reprezintă una dintre cele mai complexe și provocatoare probleme în arbitrajul internațional pentru construcții.
Forme comune de securitate în proiecte de construcții
Garanțiile bancare sunt una dintre mai multe forme de securitate utilizate frecvent în proiectele de construcții internaționale. Tipurile de securitate utilizate frecvent în contractele de construcții includ, dar nu sunt limitate la:[1]
- Obligație / garanție în avans - aceasta este utilizată pentru a asigura rambursarea avansului efectuat prin deducție (clătinând înapoi) din sumele câștigate pe durata de viață a contractului;
- Obligație de retenție / garanție – utilizat de obicei de către angajator ca garanție pentru revendicări valide sau pentru defecte nerectificate. în mod obișnuit, prima jumătate a obligațiunii de retenție / garanției este eliberată după certificarea finalizării, întrucât jumătatea rămasă este eliberată la expirarea perioadei de răspundere a defectelor;
- Obligație / garanție de performanță – utilizat pentru a asigura executarea cuvenită a obligațiilor de către contractant;
- Garanția societății-mamă – oferă angajatorului garanție de la compania-mamă a părții la contractul de construcție inițial.
În timp ce terminologia utilizată pentru diferite forme de securitate variază în practică, două tipuri principale de obligațiuni sau garanții sunt așa-numitele: [2]
- “Obligațiuni la cerere” sau “Ggaranții” (de asemenea cunoscut ca si “Obligațiuni pentru prima cerere”Sau “Ggaranții”), cel mai frecvent emis de o bancă, care creează un tip autonom de obligații de plată; și
- “On-Obligații implicite”,”Cobligațiuni onditionale”, sau “garanţii”, care creează o obligație accesorie de plată.
Principala diferență între cele două este că, în mod obișnuit, o garanție bancară la cerere este plătită pentru orice documente, ceea ce înseamnă că angajatorul poate apela la garanția bancară fără a furniza dovezi cu privire la încălcarea contractului sau la daunele suferite. O cerere în cadrul unei garanții bancare condiționate, pe de altă parte, necesită dovezi că a existat o încălcare a contractului de construcție de bază care trebuie furnizat.
Această distincție este importantă, având în vedere implicațiile semnificative pe care le are apelul unei garanții bancare la cerere, nelegiuit sau nu, poate crea pentru contractant. Aceste consecințe includ, de exemplu, vătămare pentru un contractant, cum ar fi deteriorarea reputației sale cu banca care a furnizat garanția. De asemenea, poate crea preocupări financiare semnificative, duce la o revizuire a liniilor de credit și a facilităților cu băncile, și provoacă probleme semnificative ale fluxului de numerar. Solicitarea unei garanții bancare la cerere poate avea, de asemenea, un impact semnificativ asupra capacității contractantului de a participa la licitații și proiecte viitoare., deoarece contractantul se poate confrunta cu probleme de securizare a obligațiunilor și facilităților noi de la bănci.
Rezistarea apelului greșit al unei garanții bancare
Dacă un angajator are dreptul de a apela pur și simplu la o garanție bancară la cerere, în orice moment și fără niciun motiv, depinde de legea în cauză. Majoritatea sistemelor legale prevăd mecanisme de prevenire a celor nelegale, apelarea frauduloasă și / sau în alt mod nediscriminabilă a garanțiilor bancare, chiar și cele care sunt garanții bancare la cerere.
Acest lucru se realizează în mod obișnuit prin solicitarea unei ordonanțe judecătorești sau de restrângere la instanțele locale care au jurisdicție asupra garanției bancare în cauză.. În timp ce majoritatea jurisdicțiilor au propriile lor reguli specifice privind modul în care pot fi prevenite apelurile greșite la garanțiile bancare la cerere, procedurile sunt similare în majoritatea jurisdicțiilor de drept comun.
Dreptul englez și apeluri greșite la garanții bancare la cerere
Abordarea tradițională a instanțelor engleze de apelare a garanțiilor bancare a fost limitarea ordinilor judecătorești la situațiile în care există dovezi clare “fraudă“. “Fraudă” în conformitate cu dreptul englez, nu se poate dovedi decât dacă se demonstrează că s-a făcut o falsă reprezentare (eu) cu bună ştiinţă; sau (ii) fără a crede în adevărul său; sau (iii) în mod neglijent, fără să-i pese dacă este adevărat sau fals, așa cum este stabilit în Derry v. Peek [1889] 14 Caz de aplicație 337. Frauda în legătură cu apelarea obligațiunilor de performanță a fost discutată pe larg în cazuri precum Enka Insaat Ve Sanayi v Banca Popolare Dell'Alto Adige [2009] EWHC 2410, ceea ce confirmă în continuare pragul ridicat pentru dovedirea fraudei în conformitate cu dreptul englez.
Această abordare strictă pentru prevenirea apelului greșit s-a relaxat, într-o oarecare măsură, în ultimii ani. Într-o decizie mai recentă, Simon Carves Ltd împotriva Ensus UK Ltd [2011] EWHC 657 (TCC), instanța a lărgit în mod semnificativ motivele potențiale pentru contestarea unui apel, găsind asta “frauda nu este singurul motiv pentru care un apel asupra obligațiunii poate fi restricționat prin ordonanță”. Așa cum a afirmat dl. Justiția Akenhead:
“(d) In principiu, dacă contractul de bază, în legătură cu care obligațiunea a fost furnizată prin intermediul Securitate, împiedică clar și expres partea beneficiară la contract să facă o cerere sub legătură, Curtea poate fi împiedicată să facă cerere în cadrul obligațiunii.
(e) Curtea, atunci când va examina cazul într-un proces final, va putea să stabilească în cele din urmă contractul de bază prevede, prin restricție, partea beneficiară în solicitarea obligațiunii. De asemenea, poziția este neapărat diferită în faza fără preaviz sau în procesul provizoriu, deoarece Curtea poate foarte rar să formeze o părere finală despre ceea ce înseamnă contractul. in orice caz, având în vedere importanța de obligațiuni și scrisori de credit în lumea comercială, ar fi necesar în această etapă timpurie pentru Curtea trebuie să fie satisfăcută de argumentele și probele expuse în favoarea faptului că partea care solicită pronunțarea unei hotărâri judecătorești împotriva beneficiarului a avut un caz puternic. Nu se poate aștepta ca instanța din acea etapă să facă de fapt, ceea ce este o hotărâre definitivă.”
Această abordare este confirmată de jurisprudența ulterioară. În Doosan Babcock Ltd împotriva Comercializării de echipamente și materiale Mabe Limitada [2013], judecătorul a subliniat îndepărtarea de la abordarea tradițională, care pare a fi o tendință, nu numai în Anglia, ci și în alte jurisdicții de drept comun.
Legea Singapore și apeluri greșite la garanții bancare la cerere
În Singapore, poziția instanțelor este similară cu cea a instanțelor din Anglia. Solicitările privind garanțiile bancare la cerere pot fi restricționate, either on the account of “fraudă” sau “inadmisibilitate“, care sunt tratate ca două motive distincte și independente.
Această poziție decurge inițial din decizia Curții de Apel din Singapore Bocotra Construction Pte Ltd împotriva procurorului general (Nu. 2)[1995]. Aceeași abordare a fost afirmată și în mai multe alte decizii, inclusiv GHL Pte Ltd împotriva Unitrack Construction Building Pte Ltd [1999], Inginerie offshore Dauphin & Trading Pte Ltd împotriva HRH Sheikh Sultan bin Khalifa bin Zayed Al Nahyan [2000] și Shanghai Electric Group Co Ltd împotriva PT Merak Energi Indonezia [2010].
Tribunalele din Singapore au definit “inadmisibilitate” la fel de "…nedreptate, deosebit de necinstea sau frauda, sau o conduită de un fel atât de reprobabilă sau lipsită de bună-credință încât o curte de conștiință ar înfrânge partea sau ar refuza să asiste partea. Mai multe încălcări ale contractului de către partea în cauză ... nu ar fi de la sine înțelese“, așa cum s-a ținut în Ryobi-Kiso (S) Pte Ltd împotriva Lum Chang Contractori de construcții Pte Ltd [2013] SGHC 86.
După cum se menține în continuare Inginerie tactică Pte Ltd (în liq) v Sato Kogyo (S) Pte Ltd [2017] SGHC 103, un contractant care solicită ordonanță judecătorească pe baza de “inadmisibilitate” trebuie să stabilească un “stong prima facie caz de inconștiență”. În același caz, instanța a mai pronunțat că părțile’ conduita care conduce la apelul la o obligațiune și prezența notificării sunt toate considerente relevante.
Legea malaeziană și apeluri greșite la garanții bancare la cerere
Poziția instanțelor malaeziene nu este foarte diferită de cea adoptată de instanțele din Singapore. Curtea Federală într-un caz reper Inginerie Sumatec & Construcție Sdn Bhd împotriva companiei malaeziene de rafinare Sdn Bhd [2012] 3 CLJ 401, pronounced that an injunction preventing the calling of the bank guarantees required a strong prima fata caz de “fraudă” sau “inadmisibilitate“. The Federal Court further held that “inadmisibilitate” a fost un motiv separat și independent pentru a emite o ordine de recalificare, care provine din „noțiunea generală de bază ... de competența tradițională a echității de a acorda scutire de conduită inconștientă și anume, că o persoană nu trebuie să i se permită să utilizeze sau să insiste asupra drepturilor sale legale pentru a profita de vulnerabilitatea specială a altei persoane sau de a face o eroare pentru îmbogățirea nedreaptă a sa...“ .
Testul înființat în Sumatec cazul a fost frecvent aplicat într-o serie de alte cazuri în instanțele malaeziene, cu exemple mai recente, inclusiv Bella Builders Sdn Bhd împotriva Guvernului Malaeziei & Un alt [2017] 1 LNS 557; și Dunggon Jaya Sdn Bhd împotriva Aeropod Sdn Bhd & străbuni [2017] mlju 1225.
Prin urmare, în timp ce jurisdicțiile de drept comun par să adopte o abordare mai puțin strictă în ceea ce privește emiterea ordinelor de restricție care împiedică o convorbire greșită, pragul de dovedire “fraudă” sau “inadmisibilitate” totuși rămâne ridicat.
De asemenea, este important să rețineți că problema care stă la baza existenței unei încălcări a contractului, care este frecvent evenimentul principal declanșator sau, uneori, un “scuză” ceea ce duce la apelarea Garanției bancare la cerere, este de obicei o problemă care trebuie determinată de un tribunal arbitral, dacă contractul principal conține o clauză de arbitraj, desigur. Acest lucru duce la un interesant, totuși complexă interacțiune între procedurile paralele în instanțele locale și în fața tribunalelor arbitrale, în cazul în care instanțele locale pot acorda ordonanțe în ajutorul arbitrajului, în așteptarea rezultatului final al litigiului în fața tribunalului arbitral.
- Nina Jankovic, Legea Aceris
[1] Jane Jenkins, Contracte internaționale de construcție, (A doua editie)(Kluwer Law International 2013), pp. 42-44.
[2] Stavros Brekoulakis, David Brynmore Thomas, Ghidul de arbitraj în construcții, (A doua editie) (Revizuirea globală a arbitrajului, 2017), pp. 18-19.