O dezbatere aprigă cu privire la finanțarea de la terți în arbitrajul internațional este dezvăluirea finanțării terților, deoarece finanțatorii terți pot acționa în culise pentru a finanța un arbitraj.
Dacă divulgarea se extinde numai la identitatea finanțatorului sau la integritatea acordului de finanțare, problema dezvăluirii este relevantă pentru a realiza un echilibru între transparență, pe de o parte, și eficiență, pe de altă parte.
Absența unei reguli generale și obligatorii care impune părților să dezvăluie acorduri de finanțare de la terți
Astăzi, nu există o regulă generală care să impună părților să dezvăluie un acord de finanțare de la terți. Normele actuale de arbitraj, precum și dreptul național, tac in aceasta problema, deși modificările propuse la Regulile ICSID ar crea o nouă obligație de a dezvălui finanțarea terților.
În afară de companiile listate, sub rezerva dreptului public și a regulilor bursiere, părțile pot dezvălui în mod voluntar acorduri de finanțare ale terților sau pentru a respecta ordinele de la tribunalul arbitral.
În 2014, Asociația Baroului Internațional (IANCU) a emis Ghiduri IBA privind conflictele de interese în arbitrajul internațional. Liniile directoare abordează problema dezvăluirii acordurilor de finanțare de la terți în contextul imparțialității și independenței arbitrilor. Acesta subliniază necesitatea unei dezvăluiri, plasarea finanțatorilor și asigurătorilor de acțiuni în litigii la același nivel ca părțile cu un „interes economic direct în atribuire.“
“Finanțatorii terți și asigurătorii în legătură cu litigiul pot avea un interes economic direct în acordarea, și ca atare poate fi considerat a fi echivalentul părții. În aceste scopuri, termenii „finanțator terț” și „asigurător” se referă la orice persoană sau entitate care contribuie cu fonduri, sau alt suport material, pentru urmărirea penală sau apărarea cauzei și care are un interes economic direct în, sau o datorie de a despăgubi o parte pentru, hotărârea care va fi redată în arbitraj”.[1] Acest lucru este reflectat în standardul general 7(A):
În ciuda acceptării Orientărilor IBA în cadrul comunității arbitrale, ele sunt simple recomandări pentru părți și tribunale arbitrale, care "nu înlocuiesc nicio lege națională aplicabilă sau norme arbitrale alese de părți“.[2]
Dezvăluirea finanțării ca strategie în arbitraj?
Dacă părțile pot dezvălui în mod voluntar existența acordurilor de finanțare, de fapt, un solicitant poate face acest lucru în scopuri strategice. Dezvăluirea unui acord de finanțare poate îmbunătăți poziția unui reclamant în soluționarea potențială, ca reclamant va putea dovedi că are capacitatea financiară, care poate fi la îndoială, să urmărească arbitrajul până la sfârșitul său amar.
De asemenea, poate trimite un mesaj tribunalului arbitral că are un caz puternic (întrucât sârguința cuvenită a finanțatorilor este foarte riguroasă, iar majoritatea finanțatorilor de soluționare a litigiilor acceptă un caz numai după o analiză amănunțită a punctelor sale forte și o revizuire amănunțită a documentației justificative.). O divulgare prealabilă poate semnala, de asemenea, că un solicitant este dispus să asigure integritatea procedurii arbitrale.
Pe de altă parte, părțile trebuie să analizeze cu atenție dezvăluirea oricărui acord de finanțare. Poate crește probabilitatea expedițiilor de pescuit din partea părții opuse (adică, pentru a dezvălui termenii și alte provocări ale acordului de finanțare), în timp ce crește probabilitatea unei cereri de garanție pentru costuri.
Probleme procedurale care implică dezvăluirea: conflict de interese și securitate pentru costuri
Acordurile de finanțare pot afecta probleme procedurale importante, cum ar fi conflictul de interese și cererile de garanție pentru costuri.
Finanțarea terților poate genera conflicte de interese în mai multe moduri în ceea ce privește independența arbitrului, de exemplu, dacă arbitrul are o relație cu finanțatorul terț. in orice caz, conflictele de interese nu se limitează neapărat la arbitri. Mulți finanțatori terți sunt instituții cunoscute și mari, care sunt inevitabil implicați în alte pretenții.
În consecinţă, riscul de dezvăluire în contextul conflictului de interese este relativ ridicat. Un refuz ar crește șansele unei contestații pe baza lipsei de imparțialitate și independență a arbitrului, inclusiv în momentul executării unei hotărâri arbitrale în fața instanțelor naționale.
Dezvăluirea poate fi, de asemenea, necesară pentru a respecta ordinele arbitrilor de securitate pentru costuri. Când o astfel de cerere este depusă, un solicitant poate fi obligat să dovedească situația sa financiară. Existența unui acord de finanțare poate da muniției respondentului care solicită garanție pentru costuri, întrucât poate fi considerat ca fiind indicativ al incapacității unui reclamant de a suporta costurile de arbitraj în caz de atribuire a costurilor adverse, deși acest lucru nu este întotdeauna adevărat.
[1] Ghiduri IBA privind conflictele de interese în arbitrajul internațional, astfel cum a fost modificat la data de 23 octombrie. 2014, Explicație la standardul general 6.
[2] Ghiduri IBA privind conflictele de interese în arbitrajul internațional, astfel cum a fost modificat la data de 23 octombrie. 2014, Introducere, pentru. 6.