De la Arbitrajul Internațional de Investiții la un sistem de instanțe de investiții

Un sistem al instanțelor de investiții va fi mai bun decât acordurile actuale pentru arbitrajul internațional al investițiilor? UE și Canada par să creadă acest lucru.

În Acordul Economic și Comercial cuprinzător și aprobat recent și semnat între Uniunea Europeană (SUA) și Canada, UE și statele sale membre propune o abordare diferită a arbitrajului internațional pentru investiții pentru soluționarea litigiilor privind investițiile. Aceasta este controversata propunere de instituire a unui sistem permanent multilateral de instanțe de investiții.

Cuvantul 'Curtea“ nu apare în CETA, care, in schimb, are în vedere soluționarea litigiilor mai întâi printr-un „Bilateral”Tribunal', până când părțile vor stabili un „multilateral”Tribunal“. CETA copiază redactarea propunerii pentru un sistem al instanțelor de investiții care a apărut pentru prima dată în altă parte, în special în parteneriatul transatlantic încă comercial negociat între UE și SUA. De asemenea, a fost încorporat în Acordul de liber schimb al UE-Vietnam.

Chiar dacă CETA a fost semnat (și ratificările sunt în curs), această parte a capitolului investițiilor este încă dezbătută. Acest lucru dovedește natura extrem de controversată a propunerii. De fapt, Canada și UE tocmai au încheiat discuții cu 40 alte țări din Geneva privind un sistem permanent de instanțe de investiții.

Propunerea conține „garanții”, cum ar fi un mecanism de apel centralizat, prevederi de transparență, judecători permanenți, etc., care se va asigura că subiectul sensibil, deseori tratate în Arbitrajul de investiții, este gestionat corespunzător de un corp mai „legitim” decât ad-hoc tribunalele arbitrale.

În plus,, Sistemul Curții de Investiții va avea drept scop să asigure că probleme precum abuzul de proces și conflictele de interese ale arbitrilor, ale căror acuzații se fac frecvent în arbitrajuri de investiții, vor fi rezolvate prin prevederi privind etica (ex, o interdicție de „dubla lovire”), calificările și repartizarea aleatorie a judecătorilor. De asemenea, există câteva dispoziții interesante, cum ar fi divulgarea, precum dezvăluirea finanțărilor terților de către investitori.

Pe de altă parte, această propunere generează o serie de probleme practice și juridice, despre care comunitatea de arbitraj de investiții este prudentă. Sistemul Tribunalului de Investiții ar reduce anumite caracteristici atractive ale arbitrajului, cum ar fi confidențialitatea (deja oarecum diminuat pentru arbitrajele UNCITRAL) și autonomia partidului în numirea judecătorilor, ridicând în același timp întrebări cu privire la costuri, durata procedurilor și finanțarea unei noi instituții. Întrebarea-cheie a „cine decide cine decide”A fost soluționată într-un mod care poate fi, de asemenea, incompatibil cu interesele ambelor părți. Arbitrajul mediu ICSID costă deja peste USD 8 milion, și cu un tribunal de apel care poate examina atât legile, cât și faptele din nou, acest lucru pare sigur că va crește.

Al doilea, grupul de potențiali judecători permanenți, cu calificările necesare și lipsa conflictului de interese pentru om, Curtea este destul de mică. Acesta va fi compus probabil din aceiași arbitri care servesc deja ca arbitri de tratat de investiții.

O altă problemă semnificativă este punerea în aplicare a deciziilor sistemului instanțelor de investiții, pe care CETA încearcă să-l evite, printr-o trimitere expresă la executarea în temeiul 1958 Convenția. Nu este clar că aceste decizii vor satisface definiția unei hotărâri arbitrale, care este condiția necesară pentru aplicabilitatea convenției. Se va susține că premiile sunt făcute de „organele arbitrale permanente la care părțile s-au prezentat”În temeiul articolului I(2) din Convenția de la New York, dar puterea acestui argument depinde de forma pe care o ia în sfârșit sistemul instanțelor de investiții.

Ultimul, în contextul CETA și al UE, instituirea unui sistem de instanțe de investiții permanente a ridicat întrebări privind compatibilitatea cu tratatele UE, motiv pentru care, în următoarele luni, este probabil ca problema să fie trimisă Curții Europene de Justiție pentru aviz.

Sistemul Curții de Investiții este cea mai recentă măsură propusă în contextul multilateralizării și instituționalizării regimului descentralizat al dreptului internațional al investițiilor. Succesul propunerii va semnala o nouă eră pentru Legea investițiilor internaționale la nivel global.

Este imposibil să spunem dacă sistemul de investiții va fi mai bun sau mai rău, deși este destul de clar că instituționalizarea și un mecanism de apel vor face ca și rezolvarea litigiilor privind investițiile să fie și mai costisitoare.

Dispozițiile relevante din tratatul CETA privind sistemul Curții de Investiții sunt prezentate mai jos.

Articol 8.27

Constituția Tribunalului

1. Tribunalul instituit în temeiul acestei secțiuni decide hotărârile depuse în temeiul articolului 8.23.
2. Comitetul mixt CETA va, la intrarea în vigoare a prezentului acord, desemnează cincisprezece membri ai tribunalului. Cinci dintre membrii tribunalului sunt resortisanți ai unui stat membru al Uniunii Europene, cinci sunt resortisanți ai Canadei[1] și cinci sunt resortisanți ai țărilor terțe.
3. Comitetul mixt CETA poate decide să crească sau să reducă numărul membrilor Tribunalului cu multipli de trei. Numirile suplimentare se fac pe aceeași bază ca cea prevăzută la alin 2.
4. Membrii tribunalului dețin calificările cerute în țările lor respective pentru numirea în funcția judiciară, sau să fie juriști cu competență recunoscută. Aceștia au demonstrat expertiză în dreptul internațional public. Este de dorit ca aceștia să aibă în special expertiză, în dreptul investițiilor internaționale, în dreptul comerțului internațional și în soluționarea litigiilor care decurg din acorduri internaționale de investiții sau comerț internațional.
5. Membrii tribunalului numiți în temeiul prezentei secțiuni sunt numiți pentru un mandat de cinci ani, regenerabil o dată. in orice caz, termenii a șapte din 15 persoane numite imediat după intrarea în vigoare a acordului, să fie determinat prin tragere la sorți, se prelungește la șase ani. Posturile vacante vor fi ocupate pe măsură ce apar. O persoană desemnată să înlocuiască un membru al tribunalului al cărui mandat nu a expirat va deține funcția pentru restul mandatului predecesorului.. In principiu, un membru al tribunalului care face parte dintr-o diviziune a tribunalului când expiră mandatul său poate continua să îndeplinească diviziunea până la emiterea unei hotărâri definitive.
6. Tribunalul judecă cauzele în divizii formate din trei membri ai tribunalului, dintre care unul este cetățean al unui stat membru al Uniunii Europene, unul național al Canadei și unul național al unei țări terțe. Divizarea este prezidată de membrul tribunalului, care este resortisant al unei țări terțe.
7. În 90 zile de la depunerea unei cereri în temeiul articolului 8.23, președintele Tribunalului numește membrii tribunalului care compun diviziunea tribunalului care judecă cauza în mod rotativ, asigurându-se că compoziția diviziilor este aleatorie și imprevizibilă, oferind în același timp oportunități egale tuturor membrilor Tribunalului.
8. Președintele și vicepreședintele Tribunalului sunt responsabili pentru problemele organizatorice și vor fi numiți pentru un mandat de doi ani și vor fi extrași prin tragere la sorți dintre membrii tribunalului, care sunt resortisanți ai țărilor terțe. Acestea servesc pe baza unei rotații efectuate prin tragere la sorți de către președintele Comitetului mixt CETA. Vicepreședintele îl înlocuiește pe președinte atunci când acesta nu este disponibil.
9. În pofida alineatului 6, părțile în litigiu pot conveni ca un singur membru al tribunalului să fie audiat de un caz pentru a fi numit la întâmplare de către resortisanții țărilor terțe. Pârâtul trebuie să ia în considerare simpatica o cerere din partea reclamantului de a sesiza cauza unui singur membru al tribunalului., în special atunci când solicitantul este o întreprindere mică sau medie sau compensația sau daunele solicitate sunt relativ reduse. O astfel de cerere trebuie formulată înainte de constituirea divizării tribunalului.
10. Tribunalul poate elabora propriile proceduri de lucru.
11. Membrii tribunalului se asigură că sunt disponibili și capabili să îndeplinească funcțiile prevăzute în prezenta secțiune.
12. Pentru a le asigura disponibilitatea, Membrii tribunalului li se plătește o taxă lunară de reținere care urmează să fie stabilită de Comitetul mixt CETA.
13. Taxele menționate la alin 12 se plătesc în mod egal de ambele părți într-un cont gestionat de secretariatul ICSID. În cazul în care una dintre părți nu plătește taxa de retinere, cealaltă parte poate alege să plătească. Orice restanțe ale unei părți vor rămâne plătibile, cu interes adecvat.
14. Cu excepția cazului în care Comitetul mixt CETA adoptă o decizie în conformitate cu alin 15, cuantumul onorariilor și cheltuielilor membrilor Tribunalului pentru o divizie constituită pentru audierea unei cereri, în afară de taxele menționate la alin 12, sunt cele determinate în conformitate cu Regulamentul 14(1) din Regulamentele administrative și financiare ale Convenției ICSID în vigoare la data depunerii cererii și alocate de Tribunal între părțile în litigiu în conformitate cu art. 8.39.5.
15. Comitetul mixt CETA poate, prin decizie, transforma taxa de retinere și alte taxe și cheltuieli într-un salariu obișnuit, și să decidă modalitățile și condițiile aplicabile.
16. Secretariatul ICSID va acționa ca secretar pentru tribunal și îi va oferi sprijinul adecvat.
17. În cazul în care Comitetul mixt CETA nu a făcut numirile în conformitate cu alin 2 în 90 zile de la data depunerii unei cereri pentru soluționarea litigiilor, secretarul general al ICSID:, la cererea oricărei părți în litigiu, numesc o divizie formată din trei membri ai tribunalului, cu excepția cazului în care părțile în litigiu au convenit că cauza este audiată de un singur membru al tribunalului. Secretarul general al ICSID face numirea prin selecție aleatorie dintre nominalizările existente. Secretarul general al ICSID nu poate numi funcția de președinte al fiecărui Canada, nici al unui stat membru al Uniunii Europene, cu excepția cazului în care părțile în litigiu convin altfel..

Articol 8.28

Tribunalul de Apel

1. Se instituie un tribunal de apel pentru revizuirea premiilor acordate în cadrul acestei secțiuni.
2. Tribunalul de apel poate admite, modificați sau inversați acordarea unui tribunal pe baza de:
   • (A) erori în aplicarea sau interpretarea legii aplicabile;
   • (b) erori manifeste în aprecierea faptelor, inclusiv aprecierea dreptului intern relevant;
   • (c) motivele prevăzute la art 52(1) (A) prin (e) din Convenția ICSID, în măsura în care acestea nu sunt acoperite de alineate (A) și (b).
3. Membrii Tribunalului de Apel sunt numiți prin decizie a Comitetului mixt CETA, în același timp cu decizia menționată la alin. 7.
4. Membrii Tribunalului de Apel îndeplinesc cerințele articolelor 8.27.4 și să respecte articolul 8.30.
5. Împărțirea Tribunalului de Apel constituită pentru audierea apelului este formată din trei membri numiți aleatoriu ai Tribunalului de Apel.
6. Articole 8.36 și 8.38 se aplică în procedură în fața Tribunalului de apel.
7. Comitetul mixt CETA adoptă de îndată o decizie care stabilește următoarele aspecte administrative și organizatorice cu privire la funcționarea Tribunalului de Apel:
   • (A) suport administrativ;
   • (b) procedurile de inițiere și de efectuare a căilor de atac, și procedurile de trimitere a problemelor înapoi la Tribunal pentru ajustarea hotărârii, Asa Potrivit;
   • (c) procedurile pentru ocuparea unui post vacant la Tribunalul de Apel și la divizarea Tribunalului de Apel constituite pentru audierea unui caz;
   • (d) remunerarea membrilor Tribunalului de Apel;
   • (e) prevederi referitoare la cheltuielile de judecată;
   • (f) numărul membrilor Tribunalului de Apel; și
   • (g) orice alte elemente pe care le consideră necesare pentru funcționarea efectivă a Tribunalului de Apel
8. Comitetul pentru servicii și investiții examinează periodic funcționarea Tribunalului de Apel și poate face recomandări Comitetului mixt CETA. Comitetul mixt CETA poate revizui decizia menționată la alin 7, daca este necesar.
9. La adoptarea deciziei menționate la alin 7:
   • (A) o parte în litigiu poate contesta o hotărâre pronunțată în temeiul acestei secțiuni la Tribunalul de Apel din cadrul 90 zile după emiterea sa;
   • (b) o parte în litigiu nu încearcă să examineze, pus deoparte, anularea, revizuirea sau inițierea oricărei alte proceduri similare în ceea ce privește acordarea în cadrul acestei secțiuni;
   • (c) un premiu acordat în temeiul articolului 8.39 nu va fi considerată definitivă și nu poate fi introdusă nicio acțiune pentru executarea unei hotărâri decât până la oricare dintre acestea:
10. (eu) 90 zile de la emiterea hotărârii de către Tribunal a trecut și nu a fost introdusă nicio contestație
11. (ii) un apel inițiat a fost respins sau retras; sau
12. (iii) 90 au trecut zile de la o hotărâre de către Tribunalul de Apel și Tribunalul de Apel nu a trimis problema înapoi la Tribunal;
    • (d) o hotărâre definitivă de către Tribunalul de Apel este considerată un premiu final în sensul articolului 8.41; și
    • (e) Articol 8.41.3 nu se aplică.

Articol 8.29

Înființarea unui tribunal multilateral de investiții și a unui mecanism de apel

Părțile vor urmări împreună cu alți parteneri comerciali instituirea unui tribunal multilateral de investiții și a unui mecanism de apel pentru soluționarea litigiilor privind investițiile. La instituirea unui astfel de mecanism multilateral, Comitetul mixt CETA adoptă o decizie prin care se prevede că litigiile privind investițiile în temeiul acestei secțiuni vor fi decise în conformitate cu mecanismul multilateral și să ia aranjamente tranzitorii adecvate.

Articol 8.30

Etică

1. Membrii tribunalului sunt independenți. Ei nu vor fi afiliați cu niciun guvern.10 Nu vor lua instrucțiuni de la nicio organizație, sau guvern în ceea ce privește problemele legate de litigiu. Acestea nu pot participa la examinarea vreunei dispute care ar crea un conflict de interese direct sau indirect. Aceștia trebuie să respecte Ghidurile Baroului Internațional pentru Conflictele de Interese în Arbitrajul Internațional sau orice alte norme suplimentare adoptate în conformitate cu articolul 8.44.2. în plus, la programare, aceștia se abțin să acționeze ca avocați sau ca experți sau martori desemnați de părți în orice dispută de investiții pendinte sau noi în temeiul acestui sau al oricărui alt acord internațional.
2. Dacă o parte în litigiu consideră că un membru al tribunalului are un conflict de interese, acesta trimite președintelui Curții Internaționale de Justiție o notificare de contestare a numirii. Notificarea de contestare se transmite în termen 15 zile de la data la care componența divizării Tribunalului a fost comunicată părții în litigiu, sau în interior 15 zile de la data la care faptele relevante au fost cunoscute, dacă nu ar fi putut fi cunoscute în mod rezonabil la momentul compunerii diviziei. Notificarea de contestare trebuie să precizeze motivele pentru care se confruntă.
3. Dacă, în 15 zile de la data notificării contestației, membrul contestat al Tribunalului a ales să nu demisioneze din diviziune, președintele Curții Internaționale de Justiție:, după ce a ascultat părțile în litigiu și după ce a oferit membrului tribunalului posibilitatea de a prezenta observații, emite o decizie în interior 45 zile de la primirea notificării de contestare și notificarea părților în litigiu și a celorlalți membri ai diviziei. Un post vacant rezultat din descalificarea sau demisia unui membru al tribunalului este completat imediat.
4. La recomandarea motivată a președintelui Tribunalului, sau din inițiativa comună a acestora, petrecerile, prin decizia Comitetului mixt CETA, poate scoate un membru din tribunal în cazul în care comportamentul său sau în contradicție cu obligațiile prevăzute la alin 1 și este incompatibilă cu calitatea sa de membru al Tribunalului.

• Anastasia Choromidou, Aceris Law SARL

[1] Oricare dintre părți poate propune, în schimb, numirea a până la cinci membri ai tribunalului de orice naționalitate. În acest caz, acești membri ai tribunalului sunt considerați cetățeni ai părții care și-au propus numirea în scopul prezentului articol.