Întreruperea economică cauzată de pandemia COVID-19 este de așteptat să conducă multe corporații la insolvență, precum și declanșează o creștere a numărului de dispute comerciale. prin urmare, este probabil întreprinderile vor trebui să se confrunte cu mai multe arbitrii cu entități insolvabile, sau arbitrajele aduse de administratorii falimentului, când dreptul de a menține și de a dispune de activele imobilului falimentar aparține exclusiv mandatarului falimentului.
Insolvența și arbitrajul au scopuri contradictorii, deci când se intersectează cele două regimuri, apar de obicei mai multe probleme. De mai jos, abordăm unele dintre întrebările comune și preocupările pe care le au întreprinderile în ceea ce privește efectele insolvenței asupra arbitrajului.
Tensiunea inerentă dintre Insolvență și arbitraj
Relația dintre insolvență și arbitraj este adesea caracterizată drept „conflict între extremele polare aproape.“
Această frază încapsulează în mod adecvat tensiunea inerentă dintre cele două regimuri.
Pe scurt, asta pentru că:
- insolvabilitate este o procedură centralizată și transparentă reglementată de instanță, guvernate de legile naționale obligatorii și care au ca rezultat un rezultat care afectează mai multe părți; întrucât
- arbitraj este un autonom, privat (uneori confidențial) și mecanism de soluționare a litigiilor flexibil din punct de vedere procedural, creat printr-un contract simplu între părți comerciale și care rezultă într-o atribuire care le este obligatorie doar.
Conflictul care apare atunci când insolvabilitatea și arbitrajul se ciocnesc se ridică la următoarea întrebare:
Când părțile comerciale au convenit prin contract că anumite litigii între ele vor fi soluționate în mod privat prin arbitraj, dar o schimbare ulterioară a circumstanțelor îl găsește pe unul dintre ei incapabil să-și achite datoriile, astfel încât statul însuși este obligat să intervină pentru păstrarea ordinii publice, ce se va întâmpla cu angajamentul inițial și obligatoriu al părții insolvate de a-și rezolva litigiile prin arbitraj?
Care sunt problemele care apar atunci când Intersecția insolvenței și arbitrajului?
Pentru început, diferiți factori trebuie luați în considerare atunci când se iau în considerare implicațiile practice ale unei insolvențe asupra arbitrajului, care include:
- etapa procedurii insolvenței;
- etapa procedurii de arbitraj (prearbitrală, În curs de desfășurare, faza post-atribuire);
- dacă insolvența privește solicitantul sau pârâtul; și
- dacă insolvența este obligatorie sau societatea în dificultate este supusă unei lichidări voluntare.
în plus, procedurile de insolvență pot avea impact:[1]
- valabilitatea acordului de arbitraj;
- capacitatea părții insolvabile de a-și arbitra disputele;
- arbitrajul subiectului în litigiu;
- desfășurarea procedurii arbitrale;
- conținutul premiului; precum și
- recunoașterea și executarea ulterioară a acordării de către instanțele naționale.
Înainte de a examina modul în care aceste probleme sunt abordate de arbitri și instanțele interne, este important să oferim o imagine de ansamblu a cadrului de reglementare care reglementează procedura de insolvență.
Legile naționale privind insolvența: Common Objectives and Territorial Scope
Fiecare țară are propriul set de legi privind insolvența, care au nume diferite și sunt obligatorii în natură, întrucât interesele politicii publice sunt în joc și mai multe părți private sunt de obicei afectate atunci când o întreprindere nu poate să-și plătească datoriile.
Este important să țineți cont, in orice caz, că efectul unor astfel de legi este de obicei limitat la jurisdicția în cauză (sfera teritorială a legilor naționale privind insolvența).
În ciuda diferențelor existente între diferite regimuri de insolvență internă, pot fi identificate anumite obiective comune, care include:
- salvarea întreprinderilor viabile prin reorganizare;
- distribuirea unei proprietăți lichidate astfel încât să se maximizeze plata către creditori;
- asigurându-se că creditorii de aceeași clasă sunt tratați în mod egal.
Aceste obiective sunt atinse prin legile interne obligatorii, care de obicei modifică principiile generale ale dreptului contractual prin limitarea temporară a libertății contractuale a debitorului pentru binele public, în sensul că:[2]
- debitorul este în mod normal privat de dreptul său de a gestiona și de a dispune de imobilul său insolvabil, precum și a dreptului său de a acționa în judecată și de a fi trimis în judecată în arbitraj;
- de obicei, un mandatar neutru este desemnat să acționeze în numele fondului falimentar, care poate iniția un arbitraj pentru a gestiona moșia;
- toate "miez”Probleme de faliment (de exemplu, numirea mandatarului, verificarea creanțelor creditorilor, etc.) nu sunt arbitrabile și sunt încredințate exclusiv instanțelor naționale;
- toate procedurile legale interne, inclusiv arbitrajele interne, sunt de obicei oprite împotriva entității insolvabile (asa de, dacă este în curs, acestea sunt suspendate sau au rămas și, dacă este nou, nu pot începe), cu excepția cazului în care un concediu specific este acordat de către instanța competentă și / sau consimțământul este dat de către mandatar.
Există variații pe acest cadru general, in orice caz, de exemplu cu privire la 2015 Regulamentul UE privind reformarea privind procedurile de insolvență.
Reformarea UE insolvabilitate Regulament: extrateritorialitate
În contextul unei economii din ce în ce mai globalizate, insolvența unei afaceri produce efecte practice în mai multe țări și aceasta este o realitate care nu ar putea fi ignorată de către autoritățile de reglementare.
De asemenea, Regulamentul UE privind reformarea privind procedurile de insolvență nr. 848/2015 (care a înlocuit Regulamentul CE nr. 1346/2000) reglementează efectele transfrontaliere ale procedurilor de insolvență din UE. Conform regulamentului, după începerea procedurilor de insolvență într-un stat membru al UE, acestea sunt recunoscute în toate celelalte state membre.
Conficitul de legi este prevăzut la articolul 21 7 din Regulament dă un efect extrateritorial legislației țării în care a început procedura de insolvență.
Articol 7 (Lege aplicabilă):
1. Cu excepția celor prevăzute în alt regulament, legea aplicabilă procedurilor de insolvență și efectele acestora sunt cele ale statului membru pe teritoriul căruia au fost deschise aceste proceduri („Starea deschiderii procedurilor”). 2. […]
O excepție importantă de la această regulă este stabilită în articolul 18 din Regulamentul care prevede că legea scaunului arbitral reglementează efectele insolvenței asupra unui in asteptarea arbitraj.
Articol 18 (Efectele procedurii de insolvență asupra proceselor pendinte sau a procedurilor arbitrale) (subliniază accentul):
Efectele procedurii de insolvență asupra unui proces pendinte sau în curs de procedură arbitrală referitor la un activ sau un drept care face parte din imobilul insolvenței unui debitor este reglementată numai de legislația statului membru în care acel proces este pendinte sau în care tribunalul arbitral își are sediul.
recital 73 din regulament repetă formularea articolului 18, urmată de adăugarea că „această regulă nu ar trebui să afecteze regulile naționale privind recunoașterea și executarea hotărârilor arbitrale.“
Modul în care arbitrii și instanțele gestionează insolvența unei părți la o arbitraj internațional
Există, din pacate, nicio consistență în ceea ce privește modul în care se ocupă arbitrii și instanțele (nici consensul în ceea ce privește modul în care ar trebui să se descurce) diferitele probleme care apar atunci când insolvența și arbitrajul internațional se ciocnesc.
Primul aspect care trebuie făcut este acela în contextul unui arbitraj internațional, de obicei apar mai multe probleme complexe privind conflictul de legi, iar factorii de decizie sunt chemați să facă considerații importante în materie de politici pentru a da o atribuire executorie.
Aceasta deoarece arbitrii nu sunt atașați la niciun forum (în termeni legali, ei nu au Instanțele de drept, așa cum o fac instanțele naționale) prin urmare, toate legile naționale, inclusiv legile naționale obligatorii privind insolvența discutate aici, sunt considerate, cel puțin conceptual, străine de ei. In realitate, in orice caz, pentru a se asigura că se va acorda o atribuire executorie, arbitrii trebuie să respecte regulile obligatorii ale sediului arbitrajului, mai ales atunci când este petrecerea în dificultate (sau este pe cale să fie) declarat insolvabil acolo. In caz contrar, ei riscă ca hotărârea să fie anulată și să refuze recunoașterea și executarea la sediul arbitrajului din motive de politică publică.
Sub de 1958 Convenția Națiunilor Unite privind recunoașterea și executarea premiilor arbitrale externe („NYC“), care este ghidul de referință principal pentru asigurarea succesului oricărui arbitraj internațional, există două aspecte ale motivelor de politică publică care pot fi ridicate pentru a bloca recunoașterea și executarea unei hotărâri acordate cu încălcarea legilor privind insolvența, adică:
- că subiectul în litigiu nu poate fi rezolvat prin arbitraj (Articolul V(2)(A) din New York); și
- că aplicarea efectivă a acordării ar contrazice politica publică a statului vizat (Articolul V(2)(b) din New York).
Preocuparea generală pro-executare care decurge din New York, in orice caz, mandatează că aceste două dispoziții sunt interpretate restrictiv, iar instanțele interne ar trebui să țină cont de acest lucru atunci când iau o decizie de recunoaștere și executare a unei hotărâri arbitrale pronunțate în contextul unui arbitraj internațional care se confruntă cu o insolvență străină.
Mai departe, practica arată că tribunalele internaționale recunosc în general procedurile paralele de insolvență și încearcă să le integreze în procesul arbitral.[3] Aceasta înseamnă că deschiderea procedurii de insolvență nu frustrează neapărat acordul părților de a arbitra litigiile. De asemenea, nu face ca subiectul în litigiu să fie neapărat arbitral, având în vedere că, de obicei, sunt doar probleme „de bază”, cum ar fi procedura insolvenței în sine, sunt excluse din domeniul arbitrajului și încredințate exclusiv instanțelor interne. Conținutul premiului ar putea fi, de asemenea, modificat (de la monetar la declarativ) pentru a se asigura că scopul unei insolvențe (de exemplu, protecția egalității creditorilor) nu este învins.
Pentru a reconcilia ambele regimuri, anumite modificări ale desfășurării procedurii sunt în mod normal necesare, cum ar fi acordarea unor prelungiri rezonabile de timp, ținând cont că fiecare decizie luată de partea insolvabilă poate fi supusă unei serii de autorizații. În timp ce unele întârzieri pot fi justificate pentru a respecta procesul cuvenit, există, de asemenea, o linie foarte subțire între o adevărată dificultate a părții insolvabile de a participa la procedurile de arbitraj și tactica dilatativă destinată să le frustreze.
Mai departe, dacă procedura de insolvență este încă în curs, partidul în suferință nu poate fi lipsit de capacitatea sa de a se prezenta în fața tribunalelor (și instanțele de judecată). In schimb, capacitatea sa de a face acest lucru este doar transferată și confirmată de către mandatar. Numai entități care, la lichidarea și distribuirea proprietății lor, a înceta să existe (și sunt șterse din registrele comerciale) probabil că își pierd capacitatea juridică în întregime.
Ultimul, dar nu cel din urmă, în timp ce există mai multe fluxuri de argumente prezentate aici care arată că procedurile de insolvență și arbitraj pot (și trebuie) fii împăcat, este adevărat că întreprinderile sunt adesea reticente în a continua arbitrajul, când este de așteptat ca partea insolvabilă să rămână cu puține bunuri, în special atunci când solicitantul ar fi un creditor cu prioritate scăzută în cadrul cadrului de insolvență relevant. Administratorii falimentului pot avea stimulente mai mari să înceapă procedurile de arbitraj împotriva debitorilor proprietății falimentului, presupunând că moșiile în faliment pot plăti de fapt pentru procedura de arbitraj sau se pot asigura finanțare terță parte pentru finanțarea pretențiilor legitime.
Concluzie
Insolvența și arbitrajul sunt de natură diferită, deci când se întâlnesc o varietate de probleme apar. Practica arată că o reconciliere între cele două regimuri este posibilă. Nu există coerență în ceea ce privește modul în care tribunalele și instanțele s-au ocupat de aceste probleme, in orice caz.
[1] S. Nadeau-Seguin, Când se întâlnesc falimentul și arbitrajul: O privire asupra practicilor recente ale ICC, 5 folos. rezol. Int'l 79 (2011), p. 80.
[2] S. M. Kroll, Proceduri de arbitraj și insolvență - Probleme selectate in EU. A. Mistelis, J. D. M. Lew (Eds.), Probleme conservatoare în arbitrajul internațional (2006), p. 359.
[3] S. Nadeau-Seguin, Când se întâlnesc falimentul și arbitrajul: O privire asupra practicilor recente ale ICC, 5 folos. rezol. Int'l 79 (2011), p. 101.