În ultimul deceniu, utilizarea soluționării litigiilor investitor-stat („ISDS“) mecanismele de contestare a politicilor publice a constituit un subiect de atenție și presiuni din partea organizațiilor neguvernamentale și a statelor pentru a reforma ISDS a crescut.[1] Aceasta a dus la propuneri de modificare a Regulilor ICSID. Document de lucru #3, care conține ultimele propuneri, poate fi găsit aici.
Finanțarea terților este una dintre preocupările de astăzi cu privire la ISDS. Finanțarea de la terți a fost definită de grupul operativ ICCA-Queen Mary ca „un acord al unei entități care nu este parte la diferend pentru a furniza o parte, un afiliat al acelei părți sau o societate de avocatură care reprezintă acea parte,
- A) fonduri sau alt sprijin material pentru a finanța parțial sau integral costul procedurii, fie individual, fie ca parte a unei serii specifice de cazuri, și
- b) un astfel de sprijin sau finanțare este fie oferit în schimbul unei remunerații sau rambursări care depinde total sau parțial de rezultatul litigiului, sau furnizate printr-o subvenție sau în schimbul unei plăți de primă”.[2]
Tradiţional, finanțarea terților a fost interzisă, de exemplu prin doctrinele despre campertie și întreținere. Astăzi, este un mecanism larg acceptat pentru promovarea accesului la justiție, care este disponibil în majoritatea jurisdicțiilor.
Mulți reclamanți sunt dispuși să ia în considerare finanțarea, în special în arbitrajul ICSID, datorită costurilor sale administrative ridicate și taxelor semnificative ale arbitrilor.[3] in orice caz, introducerea unui jucător suplimentar în litigiu poate afecta procesul arbitral. Statele subliniază riscul creanțelor frivole și al conflictelor de interese între finanțatorii terți și membrii tribunalelor arbitrale (deși adevărul problemei este că obținerea de finanțări terțe pentru litigiile statului investitor este posibilă doar pentru un număr mic de cereri foarte puternice, și finanțatorii terți, în general, se opresc arbitrajului statului investitor).
În acest context, Centrul internațional de soluționare a litigiilor privind investițiile („ICSID“) a decis să își modernizeze și să simplifice regulile pentru a îmbunătăți transparența și eficiența mecanismului său de soluționare a litigiilor. Centrul a lansat procesul de modificare în 2016.[4]
Primele propuneri de modificare a normelor ICSID
Deși obligația de a dezvălui finanțarea terților a fost cerută de mai multe tribunale arbitrale,[5] în conformitate cu normele actuale de arbitraj ICSID, nici un articol nu i se dedică. În primele sale propuneri de modificare a normelor ICSID (3 August 2018), una dintre modificări a fost includerea unui „Obligația de a dezvălui finanțarea de la terți“.
Regula propusă 21 a fost redactat după cum urmează:
„(1) „Finanțare terță parte’ este furnizarea de fonduri sau alt sprijin material pentru urmărirea sau apărarea unei proceduri, de către o persoană fizică sau juridică care nu este parte la diferend („Finanțator terț”), la o parte la proces, un afiliat al acelui partid, sau un cabinet de avocatură care reprezintă acea parte. Astfel de fonduri sau sprijin material pot fi furnizate:
(A) printr-o donație sau subvenție; sau
(b) în schimbul unei prime sau în schimbul unei remunerații sau rambursări, total sau parțial, depinde de rezultatul procedurii.
(2) O parte depune o notificare scrisă în care se arată că deține o finanțare terță parte și numele terțului finanțator. O astfel de notificare este trimisă Secretariatului imediat după înregistrarea cererii de arbitraj, sau după încheierea unui acord de finanțare de la terți după înregistrare.
(3) Fiecare parte are obligația continuă de a dezvălui orice modificare a informațiilor menționate la alin (2) apărând după dezvăluirea inițială, inclusiv încetarea acordului de finanțare“.
Formularea regulii reflectă preocupările susținute de state cu privire la riscul conflictelor de interese nedivizate între membrii tribunalului arbitral și finanțator. La înregistrarea cererii de arbitraj, părțile au obligația imediată de a dezvălui un finanțator. Pentru a evita orice conflict de interese, numele finanțatorilor trebuie comunicat potențialilor arbitri înainte de numirea lor.
Din 3 August 2018 pana cand 15 Martie 2019, Statele membre și publicul au avut ocazia să prezinte observații cu privire la primele propuneri de modificare a normelor ICSID.
Potrivit Uniunii Europene și a statelor sale membre, regula propusă pentru „Obligația de a dezvălui finanțarea de la terți ” ar contribui la transparență. În timp ce recunoaște că cunoașterea finanțării terților ar putea fi utilă pentru statele respondente să solicite securitatea pentru costuri, acesta din urmă nu poate fi comandat automat, ci de la caz la caz "în special atunci când solicitantul este o persoană fizică sau o întreprindere mică sau medie“[6].
În comentariile sale, Singapore a arătat un sprijin puternic pentru regula propusă.[7]
China a salutat, de asemenea, noua dispoziție, dar a solicitat o definiție mai clară a noțiunii de „finanțare de la terțe părți” pentru a asigura eficacitatea procesului de divulgare[8].
A doua propuneri de modificare a normelor ICSID
Ținând cont de comentariile statelor membre, în martie 2019, Centrul și-a prezentat apoi cele de-a doua propuneri de modificare a normelor ICSID. Regula propusă 21 a devenit Regulă 13 iar titlul său a fost schimbat din „Dezvăluirea finanțării terților” în “Notificare de finanțare de la terți”:
„(1) În scopul completării declarației de arbitru cerută de regulă 18(3)(b), o parte va depune o notificare scrisă în care este prezentată numele oricărei părți care nu este parte a acesteia, afiliatul sau reprezentantul său a primit fonduri sau sprijin echivalent pentru urmărirea sau apărarea procedurii („Finanțare terță parte”).
(2) O parte care nu este menționată la alin (1) nu include un reprezentant al unei părți.
(3) O parte va trimite notificarea menționată la alin (1) la secretarul general la înregistrarea cererii de arbitraj, sau imediat după încheierea unui acord de finanțare de la terți după înregistrare. Partea va notifica imediat secretarului general orice modificare a informațiilor din anunț. "
Sub această versiune, Centrul a încercat să simplifice definiția finanțării terților și a fost adăugată o legătură directă cu declarația de imparțialitate și independența arbitrilor.
Din nou, Statelor membre și publicului li sa permis să își dea observațiile cu privire la noile propuneri până în prezent 28 iunie 2019. Canada a insistat asupra faptului că dezvăluirea finanțării terților nu a fost necesară numai pentru a evita conflictele de interese, ci și pentru a determina dacă o ordine de garanție pentru costuri era adecvată.[9]
Uniunea Europeană a propus adăugarea că „nerespectarea cu obligații de divulgare cu privire la finanțarea terților [ar putea] să fie un factor pe care Tribunalii să îl ia în considerare în stabilirea și alocarea cheltuielilor de judecată“.[10]
Statele au considerat că divulgarea finanțării terților ar asigura absența conflictului de interese, dar mai mare transparență în procedura de arbitraj.
A treia propuneri de modificare a normelor ICSID
Pe baza comentariilor primite de statele membre și de public, Centrul a prezentat ultimele sale modificări ale regulilor privind arbitrajul în conformitate cu Convenția ICSID în luna august 2019. Conform noii reguli propuse 14:
„(1) O parte va depune o notificare scrisă în care se va face cunoscut numele oricărei părți care nu este parte, afiliatul sau reprezentantul său a primit fonduri pentru urmărirea sau apărarea procedurii printr-o donație sau subvenție, sau în schimbul unei remunerații care depinde de rezultatul litigiului („Finanțare terță parte”).
(2) O parte care nu este menționată la alin (1) nu include un reprezentant al unei părți.
(3) O parte depune notificarea menționată la alin (1) cu secretarul general la înregistrarea cererii de arbitraj, sau imediat după încheierea unui acord de finanțare de la terți după înregistrare. Partea va notifica imediat secretarului general orice modificare a informațiilor din notificare.
(4) Secretarul general va transmite părților și orice modificare adusă acestei notificări părților și oricărui arbitru propus pentru numire sau numit într-o procedură în scopul completării declarației de arbitru cerută de regulă. 19(3)(b)“.
Centrul a recunoscut că finanțarea terților poate fi benefică „prin îmbunătățirea accesului la arbitraj pentru întreprinderi mici și mijlociis ”dar„in acelasi timp, unele state rămân îngrijorate de existența și impactul potențial”A finanțării terților.
Centrul a refuzat să adauge textului o obligație de a dezvălui alte informații decât existența unei finanțări terțe și numele finanțatorului. Dacă sunt necesare alte informații, tribunalele arbitrale au puterea de a comanda producerea de documente. Regula propusă 14 reflectă un compromis între statele și interesele investitorilor.
Ce urmeaza?
A avut loc o întâlnire din 11 noiembrie 2019 la 15 noiembrie 2019 între centru și statele membre. Centrul speră că aceasta va constitui ultima consultație în procesul de lungă durată, înainte ca Consiliul de administrație să voteze regulile ICSID modificate.
- Anne-Sophie Partaix, Aceris Law LLC
[1] Raportul Grupului de lucru III (Reforma soluționării litigiilor investitor-stat) cu privire la activitatea celor treizeci și cinci de sesiuni ale sale (New York, 23-27 Aprilie 2018).
[2] Raportul Grupului de lucru ICCA-Queen Mary privind finanțarea terților în arbitrajul internațional, Aprilie 2018, p.50.
[3] Finanțare terță parte în arbitraj - finanțatorii’ perspectivă, A Q&A cu finanțare Woodsford Litigation, Harbour Litigation Funding și Burdford Capital, Septembrie 2016, p. 50.
[4] Informații generale privind propunerile de modificare a normelor ICSID.
[5] De exemplu, EuroGas Inc. și Belmont Resources Inc. v. Republica Slovaca, Caz ICSID nr. ARB / 14/14, adjudecare, August 18, 2017, pentru. 108.
[6] Comentarii la primele modificări propuse la Regulile ICSID prezentate în numele Uniunii Europene și a statelor sale membre, p. 4, §13.
[7] Comentarii la primele modificări propuse la Regulile ICSID prezentate de Singapore, p. 12.
[8] Comentarii la primele modificări propuse la Regulile ICSID prezentate de China, pp. 3-4.
[9] Comentarii la cea de-a doua propuneri de amendamente la Regulile ICSID prezentate în numele Canada, 28 iunie 2019, p. 8.
[10] Comentarii la a doua modificări propuse la Regulile ICSID prezentate în numele Uniunii Europene și a statelor sale membre, 28 iunie 2019, p. 2.