ข้อห้ามการเลือกปฏิบัติ, มาตรการที่ไม่มีเหตุผลและ / หรือตามอำเภอใจส่งผลกระทบต่อการลงทุนของนักลงทุนโดยทั่วไปตัวเลขมาตรฐานการคุ้มครองที่กำหนดโดยสนธิสัญญาการลงทุนระดับทวิภาคีหรือพหุภาคี. แม้ว่าจะถือว่าเป็นพื้นฐานที่เป็นอิสระสำหรับการค้นหาความรับผิดชอบของรัฐ, คณะอนุญาโตตุลาการบางคนได้พิจารณาแล้วว่ามาตรฐานการป้องกันการอนุญาโตตุลาการหรือการเลือกปฏิบัตินั้นเชื่อมโยงอย่างใกล้ชิดกับการปฏิบัติที่เป็นธรรมและเสมอภาค. CMS v. ศาลอนุญาโตตุลาการอาร์เจนตินาชี้ขาดว่า“[ก]มาตรการที่อาจเกี่ยวข้องกับการเลือกปฏิบัติโดยพลการหรือการเลือกปฏิบัตินั้นตรงกันข้ามกับการปฏิบัติที่เป็นธรรมและเท่าเทียมกัน”[1]
ตัวอย่างเช่น, บทความ 3(1) ของอาร์เจนตินา - เนเธอร์แลนด์ BIT ให้สิ่งนั้น:

“ ภาคีผู้ทำสัญญาแต่ละฝ่ายจะต้องรับรองการปฏิบัติต่อการลงทุนของนักลงทุนของภาคีผู้ทำสัญญาที่เป็นธรรมและเท่าเทียม, โดยมาตรการที่ไม่สมเหตุสมผลหรือเลือกปฏิบัติ, การดำเนินการ, การจัดการ, ซ่อมบำรุง, ใช้, ความเพลิดเพลินหรือการขายทิ้งโดยนักลงทุนเหล่านั้น”

สนธิสัญญาอื่น ๆ อาจมีถ้อยคำที่แตกต่างออกไปเล็กน้อยจากมาตรฐาน. เป็นกรณีนี้, ตัวอย่างเช่น, ของบทความ II(3)(ข) ของ Georgia-USA BIT ซึ่งอ่านได้ดังนี้:

“ ภาคีฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งจะในทางใดทางหนึ่งโดยการจัดการที่ไม่มีเหตุผลและเลือกปฏิบัติ, ความประพฤติ, การทำงาน, และการขายหรือการจำหน่ายอื่น ๆ ของการลงทุนที่ครอบคลุม”

ความแตกต่างไม่ได้เป็นของภาษาศาสตร์อย่างแท้จริง. ในความเป็นจริง, ศาลอนุญาโตตุลาการได้พิจารณาแล้วว่าเพื่อที่จะละเมิดมาตรฐานการไม่ด้อยค่าที่คำนวณใน BIT ที่มีการรวม“ และ”, มาตรการของรัฐจะต้องไม่เพียง แต่ไร้เหตุผล / โดยพลการ, แต่ในขณะเดียวกันก็เลือกปฏิบัติ:

“ คณะอนุญาโตตุลาการเห็นว่าเป็นการละเมิดข้อ II(2)(ข) ของสนธิสัญญากำหนดให้มีการดำเนินมาตรการตามอำเภอใจและการเลือกปฏิบัติโดยรัฐ. มันเป็นผลมาจากถ้อยคำธรรมดาของบทบัญญัติ, ซึ่งใช้คำว่า "และ" แทนคำว่า "หรือ"[2]

ภายใต้กฎหมายระหว่างประเทศ, เมื่อไม่ได้ระบุไว้เป็นอย่างอื่นในสนธิสัญญา, คำว่า "วัด" จำเป็นต้องเข้าใจอย่างกว้าง ๆ ว่าครอบคลุมการกระทำหรือขั้นตอนใด ๆ ของรัฐ:

“ ศาลไม่จำเป็นต้องสงสัยคำถามว่า 'การวัด' อาจเป็น 'กฎหมาย' หรือไม่ [...] ในความหมายธรรมดาคำนั้นกว้างพอที่จะครอบคลุมการกระทำใด ๆ, ขั้นตอนหรือดำเนินการต่อ, และกำหนดไม่ จำกัด เฉพาะเนื้อหาของพวกเขาหรือในจุดมุ่งหมายติดตาม.”[3]

ความหมายของมาตรการที่ไม่มีเหตุผล / ตามอำเภอใจ

แม้ว่านักวิชาการบางคน[4] หรือศาล[5] ได้พยายามที่จะปรับความแตกต่างระหว่างคำว่า "ไม่มีเหตุผล" และ "โดยพลการ", มุมมองทั่วไปคือข้อกำหนดเหล่านี้จะใช้แทนกันได้[6] ตามที่ระบุไว้โดย Plama v. ศาลอนุญาโตตุลาการบัลแกเรีย, “ ในขณะที่มาตรฐานสามารถทับซ้อนกับบางประเด็น, พวกเขายังสามารถกำหนดแยกต่างหาก. มาตรการที่ไม่มีเหตุผลหรือไม่มีเหตุผล - เนื่องจากบางครั้งมีการอ้างถึงในเครื่องมือการลงทุนอื่น ๆ - เป็นมาตรการที่ไม่ได้ก่อตั้งขึ้นด้วยเหตุผลหรือความจริง, อคติหรือความชอบส่วนตัว”[7]

เกี่ยวกับคำจำกัดความของสิ่งที่ถือเป็นมาตรการตามอำเภอใจหรือไม่มีเหตุผล, สรุปการจัดทำโดยศาสตราจารย์ Schreuer ใน EDF v. กรณีโรมาเนียได้รับการยอมรับและอนุมัติโดยทั่วไป:

“[A.] มาตรการที่สร้างความเสียหายแก่ผู้ลงทุนโดยไม่แสดงวัตถุประสงค์ที่ชอบด้วยกฎหมายใด ๆ;

[บี] มาตรการที่ไม่ได้ขึ้นอยู่กับมาตรฐานทางกฎหมาย แต่ขึ้นอยู่กับดุลยพินิจ, อคติหรือความชอบส่วนตัว;

[ค.] มาตรการที่ใช้เพื่อเหตุผลที่แตกต่างจากที่หยิบยกโดยผู้มีอำนาจตัดสินใจ;

[D.] มาตรการที่ดำเนินการโดยไม่คำนึงถึงกระบวนการและขั้นตอนที่เหมาะสม”[8]

ความหมายของมาตรการการเลือกปฏิบัติ

มาตรการก็เลือกปฏิบัติเมื่อ“ การลงทุนจากต่างประเทศที่ได้รับการปฏิบัติน้อยกว่าการลงทุนในประเทศ”[9] หรือ“ เมื่อมาตรการต่อการลงทุนจากต่างประเทศและมาตรการต่อการลงทุนในประเทศมีลักษณะแตกต่างกัน, และอดีตเป็นที่นิยมน้อยกว่าหลัง”[10] การเลือกปฏิบัติโดยรัฐเจ้าภาพยังพบเมื่อ“(ผม) กรณีที่คล้ายกันคือ (ii) ถือว่าแตกต่างกัน (สาม) และไม่มีเหตุผลอันสมควร”[11] และครอบคลุมการเลือกปฏิบัติทุกรูปแบบ[12] ตามมาตรฐานทางกฎหมายนี้, นักลงทุนจะต้องไม่ได้รับการปฏิบัติ, เนื่องจากสัญชาติ, น้อยกว่าในเกณฑ์ดีกว่านักลงทุนต่างชาติหรือคนชาติ[13]

ซูซานา วีซูดิโลวา, Aceris Law LLC

[1] บริษัท ซีเอ็มเอสแก๊สเกียร์ จำกัด. โวลต์. สาธารณรัฐอาร์เจนตินา, หมายเลขคดี ICSID. ARB / 01/8, รางวัลลงวันที่ 12 อาจ 2005, สำหรับ. 290; SAUR International S.A. โวลต์. สาธารณรัฐอาร์เจนตินา, หมายเลขคดี ICSID. ARB / 04/4, การตัดสินใจเกี่ยวกับเขตอำนาจศาลและความรับผิด, 6 มิถุนายน 2012, สำหรับ. 485: “ หลักการของ TJE และ PSPE นั้นเชื่อมโยงอย่างใกล้ชิดกับข้อห้ามการเลือกปฏิบัติและการอนุญาโตตุลาการ”; ส. สภาพอากาศใน Vasciannie, “ มาตรฐานการปฏิบัติที่เป็นธรรมและเท่าเทียมกันในกฎหมายและแนวทางปฏิบัติด้านการลงทุนระหว่างประเทศ”, 70 บริท. Y.b. ของ Int'l L. 133 (1999): “ หากมีการเลือกปฏิบัติโดยพลการ, หรือหากการลงทุนนั้นอยู่ภายใต้การปฏิบัติของรัฐเจ้าบ้าน, จากนั้นมีการละเมิดมาตรฐานยุติธรรมและเป็นธรรม. สิ่งนี้ตามมาจากความคิดที่ว่าการปฏิบัติที่เป็นธรรมและเท่าเทียมกันนั้นเป็นการขัดขวางการกระทำของนักลงทุนอย่างเด็ดขาดและไม่แน่นอน”

[2] โรนัลด์. ลอเดอร์ v. สาธารณรัฐเช็ก, อนุญาโตตุลาการ UNCITRAL, ลงวันที่รางวัลสุดท้าย 3 กันยายน 2001, พี. 48, สำหรับ. 219.

[3] เขตอำนาจศาลการประมง (สเปนโวลต์. แคนาดา), เขตอำนาจศาล, การตัดสิน, รายงาน ICJ 1998, พี. 460, สำหรับ. 66.

[4] V. Heiskanen, “ มาตรการตามอำเภอใจและไม่มีเหตุผล”, ใน. ไรนิช, มาตรฐานการคุ้มครองการลงทุน, สำนักพิมพ์มหาวิทยาลัยออกซ์ฟอร์ด, พี. 104.

[5] BG Group v. สาธารณรัฐอาร์เจนตินา, UNCITRAL, รางวัลสุดท้าย, 24 ธันวาคม 2007, PP. 104-105, ดีที่สุด. 341-342: “ ในขณะที่อาจมีบางอย่างทับซ้อนกัน, ศาลไม่เห็นสมควรที่จะถือเอา 'ไม่มีเหตุผล' และ 'การตัดสินโดยอนุญาโตตุลาการ'. เป็นครั้งแรก, คำว่า "arbitrary" ไม่ปรากฏในบทความ 2.2 ของอาร์เจนตินา - อังกฤษ BIT. ยิ่งไปกว่านั้น, หนึ่งความหมายของ 'การอนุญาโตตุลาการ' ภายใต้กฎหมายระหว่างประเทศเกี่ยวข้องกับการฝ่าฝืนเกินความหมายปกติของ 'เหตุผล' ที่ดูเหมือนว่าจะเรียกร้องให้ '... การเพิกเฉยต่อกระบวนการทางกฎหมายโดยเจตนา, การกระทำที่กระแทก, หรือประหลาดใจอย่างน้อย, ความรู้สึกของความถูกต้องตามกฎหมาย [...] เช่นเดียวกับมาตรฐาน 'การปฏิบัติที่ยุติธรรมและเท่าเทียม', 'ความสมเหตุสมผล' ควรเทียบกับความคาดหวังของคู่กรณีต่อสนธิสัญญาทวิภาคี, แทนที่จะเป็นหน้าที่ของวิธีการที่รัฐเลือกเพื่อบรรลุเป้าหมาย”

[6] ช. ชรูเออร์, “ การป้องกันมาตรการตามอำเภอใจหรือเลือกปฏิบัติ”, พี. 183: “ ไม่ปรากฏว่ามีความแตกต่างที่เกี่ยวข้องระหว่างข้อกำหนด“ โดยพลการ”, “ไม่ยุติธรรม”, และ“ ไม่มีเหตุผล” ในบริบทนี้. ค่อนข้าง, ดูเหมือนว่าจะใช้คำศัพท์แทนกันได้”

[7] เพลม Consortium วี. บัลแกเรีย, หมายเลขคดี ICSID. ARB / 03/24, รางวัล, 27 สิงหาคม 2008, พี. 57, สำหรับ. 184. ดูเพิ่มเติม National Grid v. สาธารณรัฐอาร์เจนตินา, UNCITRAL, รางวัล, 3 พฤศจิกายน 2008, พี. 80, สำหรับ. 197: “ มันเป็นทัศนะของศาลที่ความหมายธรรมดาของคำว่า“ ไม่มีเหตุผล” และ“ ตามอำเภอใจ” นั้นมีความหมายเหมือนกันในแง่ของบางสิ่งที่ทำตามอำเภอใจ, ไม่มีเหตุผล."

[8] ความเห็นทางกฎหมายของศาสตราจารย์. ชรีเยอร์ยอมรับและใช้งานโดยคณะอนุญาโตตุลาการใน EDF (บริการ) จำกัด. โรมาเนีย, หมายเลขคดี ICSID. ARB / 05/13, รางวัลลงวันที่ 8 ตุลาคม 2009, สำหรับ. 303.

[9] Elettronica Sicula S.p.A.. (อื่น), รายงานการตัดสินของ ICJ, คำแนะนำและคำสั่งซื้อ, คำพิพากษาลงวันที่ 20 กรกฎาคม 1989, สำหรับ. 128.

[10] โรนัลด์. ลอเดอร์ v. สาธารณรัฐเช็ก, อนุญาโตตุลาการ UNCITRAL, ลงวันที่รางวัลสุดท้าย 3 กันยายน 2001, สำหรับ. 257.

[11] Saluka Investments BV v. สาธารณรัฐเช็ก, อนุญาโตตุลาการ UNCITRAL, รางวัลบางส่วนลงวันที่ 17 มีนาคม 2006, สำหรับ. 313.

[12] ยู. Kriebaum, “ มาตรการตามอำเภอใจ / ไม่มีเหตุผลหรือเลือกปฏิบัติ”, ในม. Bungenberg, เจ. กรีเบล, ส. โฮเบ, ก. ไรนิช (สหพันธ์), กฎหมายการลงทุนระหว่างประเทศ, (บาเดนบาเดน: โนมอส, เตรียมพร้อม 2013), พี. 8.

[13] กริดแห่งชาติ. โวลต์. สาธารณรัฐอาร์เจนตินา, อนุญาโตตุลาการ UNCITRAL, รางวัลลงวันที่ 3 พฤศจิกายน 2008, สำหรับ. 198.