Giriş
Birçoğu, dayanak bir sözleşmede tahkim şartının bulunmaması durumunda tahkim işlemlerinin tamamen mümkün olduğunun farkında değil..
Tahkim davalarını başlatma yeteneği, yalnızca tarafların iradesine bağlıdır, çünkü bu anlaşmazlık çözümü yöntemi tamamen uzlaşmacıdır.. Gerekli irade (veya tahkime rıza) sıksıktır, ama her zaman değil, tahkim hükmü şeklinde taraflar arasında akdedilen sözleşmede.
Sözleşmelerine böyle bir madde ekleyemedikten sonra, taraflar ihtilaflarını başkalarına başvurarak çözme eğilimindedir dışarı (Eyalet mahkemeleri), rağmen davaya kıyasla tahkimin birçok potansiyel avantajı.
Bunun nedeni, tarafların tahkim şartının yokluğunda tahkimin mümkün olduğunu bilmemesidir..
Farklı Tahkim Anlaşma Biçimleri
Genellikle bir tahkim anlaşmasının farklı şekillerde olabileceği kabul edilmektedir..
İlk, ve en iyi bilinen, şekli taraflar arasında akdedilen ana sözleşmede yer alan tahkim şarttır, tahkim yoluyla tüm potansiyel uyuşmazlıkların çözümlenmesini öngören.
Aksine, tahkim anlaşmasının ikinci şekli, sözde “teslim sözleşmesi” veya taviz, belirli bir anlaşmazlık amacıyla sonuçlandırılır, böyle bir anlaşmazlık ortaya çıktıktan sonra. Bu teslim anlaşması, Devlet davasından kaçınmak isteyen tarafların tahkim şartı olmadan tahkime başlamasına izin vermektedir.
Bu ayrımın kökenleri, Tahkim Hükümleri Protokolü'nün yürürlüğe girmesiyle 20. yüzyılın başlarına dayanmaktadır. 24 Eylül 1923. Protokol'ün I. Maddesi uyarınca “Akit Devletlerin her biri, bir sözleşmeye taraf olanların tahkime tümüyle göndermeyi kabul ettikleri farklı Akit Devletlerin yargı yetkisine tabi taraflar arasındaki mevcut veya gelecekteki farklılıklar ile ilgili olarak ya da bağlantılı olarak ortaya çıkabilecek herhangi bir fark olup olmadığına bakılmaksızın, bir anlaşmanın geçerliliğini kabul eder. ticari konularla veya tahkim yoluyla çözüme kavuşturulabilecek diğer herhangi bir konuyla ilgili böyle bir sözleşmeyle, tahkimin, yargı yetkisinin hiçbir tarafının tabi olmadığı bir ülkede gerçekleşip gerçekleşmeyeceği.”[1]
Mevcut uygulama tahkim şartlarının tahkim işlemlerini başlatmak için en yaygın neden olduğunu göstermektedir, teslim anlaşmalarını gölgelerinde bırakmak. ancak, bu, tarafların anlaşmazlıkları ortaya çıktıktan sonra bu tür anlaşmalara girmelerini engellemek olarak görülemez.; bu olasılık tamamen mümkün, büyük ölçüde göz ardı edilmesine rağmen.
Tarihsel Bakış Açısından Farklı Tahkim Anlaşma Biçimleri Arasındaki Ayrım
Yukarıda belirtilen iki tahkim anlaşması biçimi arasındaki ayrım, tarihsel bir bakış açısından ilkeldir.
Bu konuda, geçmişte yalnızca teslim anlaşmalarının geçerli ve uygulanabilir anlaşmalar olduğu düşünülen bazı tüzükler, ana sözleşmede bir tahkim şartının varlığında bile.
Durum buydu, Örneğin, Tahkim Kanunu öncesi Brezilya'da 23 Eylül 1996. Bilim adamları tarafından vurgulandığı gibi, Brezilya'daki eski uygulama “tahkim anlaşması bile olsa [yani. tahkim şartı] var, anlaşmazlık ortaya çıktığında hala bir teslim anlaşması yapmak gerekiyordu. Daha ileri, bir taraf bir teslim anlaşması yapmayı reddetmişse, bunu yapmaya zorlanamadı.”[2]
Şu günlerde, bu bölünme genellikle ulusal yasalarda aşılmıştır, ve her iki tahkim sözleşmesi de genellikle uygulanabilir. Örneğin, yukarıda atıfta bulunulan Brezilya Tahkim Kanunu, Makalede 3, bugün şöyle diyor:İlgili taraflar, tahkim anlaşması yoluyla ihtilaflarının çözülmesini bir tahkim mahkemesine sunabilir, tahkim şartı veya tahkime boyun eğme şeklinde olabilir (uzlaşma eylemi).”[3] Bu ayrım, 2015 Tahkim Kanunu[4].
Bu ayrım aynı zamanda örneğin Bölüm 1029(2) Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu[5], makale 1442 Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu[6] veya Makale 7(1) UNCITRAL Model Kanununun[7].
Bir Anlaşmazlığa Varıldıktan Sonra Tahkime Kabul Etmedeki Pratik Zorluklar
Uygulamada, bir iş ortağını bir anlaşmazlık ortaya çıktıktan sonra tahkimi kabul etmeye ikna etmek her zaman kolay bir mesele değildir, çünkü ihlal eden taraf bir anlaşmazlığın çözümünü süresiz olarak ertelemek isteyebilir.
Aşırı yüklenmiş bir mahkeme sistemi önünde dava açma olasılığı bulunan taraflar için, ancak, bir anlaşmazlık ortaya çıktığında tahkimi kabul etmek çoğu zaman iki tarafın yararınadır, taraflardan hiçbirinin çıkarları olmayan uzun mahkeme işlemlerinden kaçınmak için.
Dahası, birçok iş adamı tahkim anlaşmazlığı için anlaşma sağlamayı başardılar, bir anlaşmazlık ortaya çıktıktan sonra, tahkime teklif daha lezzetli hale getirerek: örneğin arabuluculuk önererek, ancak arabuluculuk başarısız olursa tahkim tarafından takip edilir.
Toplamda, Tahkim şartı olmayan tahkim, tarafların bir anlaşmazlık ortaya çıktıktan sonra bir teslim anlaşması imzalamaları şartıyla, mükemmel bir anlaşmazlık çözümü yöntemidir..
Bir başvuru anlaşması ile tahkim, aslında, taraflar varolan bir anlaşmazlığın kapsamı hakkında tam bilgi sahibi olarak tahkimi kabul ettikleri için, uzlaşmaya varma yaklaşımı.
- Zuzana Vysúdilová, Aceris Kanunu
[1]https://treaties.un.org/doc/Publication/UNTS/LON/Volume%2027/v27.pdf
[2] Görmek E. Gaillard, J. vahşi, Fouchard, Gaillard, Goldman Uluslararası Ticari Tahkim Üzerine, Kluwer Hukuk Uluslararası, 1999, 632 paragraf. Görmek AyrıcaJ. D. M. Lew, Bit Tahkim Şartının Şekli ve Maddesi için Geçerli Kanun ’, içinde. Van den Berg (eds), Tahkim Anlaşmalarının ve Ödüllerinin Etkinliğinin Artırılması: 40 New York Sözleşmelerinin Uygulama Alanları, ICCA Kongre Serisi, Cilt. 9, Kluwer Hukuk Uluslararası, 1999, P. 115.
[3] Kanun n ° 9.307 nın-nin 23 Eylül 1996, makale 3
[4] Kanun n ° 13.129 nın-nin 26 Mayıs 2015
[5] Alman Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, Bölüm 1029(2)