Ulusal Tedavi standardının ihlalleri genellikle yatırım tahkimlerine katılan davacılar tarafından iddia edilmektedir. Ulusal Tedavi standardının basit bir teorik amacı vardır: yabancı yatırımcılara ya da yatırımlarına yerli yatırımcılardan ya da yatırımlarından daha az olumlu davranılmamasını sağlamak.
Ulusal Tedavi standardının uygulanması, onu içeren BIT'de yer alan maddenin ifadesine bağlı olarak önemli ölçüde değişebilir., ancak, ve pratikte bir dizi konuyu gündeme getiriyor.
Ulusal Tedavinin İstisnaları
Sorulması gereken ilk soru, Ulusal Tedavi hükmünün her türlü yatırım için geçerli olup olmadığıdır.. Başka bir deyişle, fıkra, yatırım yapılan her türlü sektörü kapsıyor mu??
Cevap genellikle olumsuzdur. Ev sahibi yatırım devletleri, stratejik endüstriler veya ekonomik sektörler için Ulusal Arıtma uygulamasını sıklıkla hariç tutar. Bu, Örneğin, ABD-Gürcistan BIT'deki dava, bu oldukça tipik, Ulusal Tedavi maddesi:
- Kuruluş ile ilgili olarak, edinme, genişleme, yönetim, yönetmek, karşılanan yatırımın işletme ve satışı veya diğer elden çıkarılması, Taraflardan her biri, muameleden daha az elverişli değildir., benzer durumlarda, kendi topraklarında veya kendi vatandaşlarında veya şirketlerinde yatırım yapmak (aşağıda “ulusal muamele”) veya kendi topraklarındaki veya üçüncü bir ülkenin vatandaşları veya şirketlerine yapılan yatırımlara (aşağıda “en çok rağbet gören ulus muamelesi”), hangisi en uygunsa (aşağıda “ulusal ve en çok rağbet gören ulus muamelesi”). Tarafların her biri, devlet teşebbüslerinin, mal veya hizmetlerinin sağlanmasında, kapsanan yatırımlara ulusal ve en çok rağbet gören ulus muamelesi.
- (bir) Bir Taraf, paragrafın yükümlülükleri için istisnalar kabul edebilir veya muhafaza edebilir 1 sektörlerde veya bu Antlaşma Ekinde belirtilen hususlara ilişkin olarak. Böyle bir istisnayı benimsemede, Taraflardan birinin elden çıkarılmasını gerektirmemesi, kısmen veya tamamen, istisna geçerli olduğunda mevcut yatırımların oranı[1].
Ulusal Tedavi standardının uygulanmasının dışında tutulan belirli endüstriler veya ekonomik sektörler genellikle geleneksel olarak ev sahibi Devletlerin ayrıcalıklarına bağlı hassas sektörlerdir. Bu tür endüstriler arasında, Örneğin, devlet destekli krediler, garanti ve sigorta ve yayın haklarının mülkiyeti[2].
Ulusal Tedavi Standardının uygulanmasından ortaya çıkan bir diğer soru, uygulandığı anla ilgilidir.. Bazı BIT’lerin ev sahibi ülkelerine yabancı yatırım yapılabilecek koşullar konusunda bir takdir yetkisi.
Bu soru, Ulusal Tedavi standardının sadece yabancı bir yatırımın kuruluş sonrası aşaması veya kuruluş öncesi aşaması için geçerli olup olmadığı konusuyla yakından ilgilidir.. Aslında, “Yatırım anlaşmaları, yalnızca ev sahibi devlette veya kuruluş öncesi aşamada bir yatırım kurulduktan sonra nitelikli yabancı yatırımcılara ulusal muamele gerektirip gerektirmediklerine göre değişir.. BIT'lerin çoğunluğu bu korumayı sadece yerleşik yatırımlara genişletir”.[3]
Ulusal Tedavi Standardının Uygulanması: Benzer Durumlar
Ulusal Tedavi standardı genellikle sadece yatırımlar ve yatırımcılar için geçerlidir ”benzer koşullarda”. Çeşitli tahkim mahkemeleri “koşullar gibi”.
Benzer Durumlar: “Doğrudan Rekabet” Kriterler
Çoğu durumda, gibi ADF Grubu, Inc. v. ABD dışındaki, benzerlik sorunu nispeten basittir, çünkü yabancı yatırımcı ile yerli yatırımcı birbirleriyle doğrudan rekabet halinde.
Örneğin, aynı sözleşme için teklif veriyorlarsa, görünüyorlar ilk bakışta benzer şartlarda olmak ve tipik olarak Ulusal Muamele gerekli olacaktır.[4]
Benzer Durumlar: “Aynı Sektör” Kriterler
İçinde SD. Myers, Inc. V. Kanada, tahkim mahkemesi 1993 Ekonomik İşbirliği ve Kalkınma Örgütü tarafından yapılan açıklama (OECD), "benzerlik"Etkin bir şekilde"aynı sektör”. sonuç olarak, hakem heyeti “"sektör" kelimesi yaygın bir şekilde ele alınmalıdır ve bu nedenle "ekonomik sektör" ve "işletme sektörü" kavramlarını ifade eder.”.[5]
Benzerliği Belirlemede Yasal ve Olgusal Bağlam: Meşru Politika Önlemleri
Ulusal Tedavi standardının uygulanabilirliğini belirlerken dikkate alınması gereken tek kriter şirketler arasındaki rekabet ilişkisi değildir., ancak. İçinde papa & Talbot Inc. v. Kanada, tahkim mahkemesi benzerliğin belirlenmesinde yasal ve olgusal bağlamın önemini kabul etmiştir. Mahkemenin görüşüne göre “tedavi muhtemelen makaleyi ihlal edecek 1102(2), olmadıkça [Orada] rasyonel hükümet politikalarına makul bir bağlantı [...] ayırt etme, yüzlerinde veya fiilen, yabancı ve yerli şirketler arasında”.[6]
İlgili Ulusal Tedavi Standardı: Daha Az Olumlu Tedavi Yok
Ulusal Tedavi Standardı iki tür hükümet önlemine uygulanır:
- Önlemler de jure ayrımcı: Örneğin, yerli yatırımcılara veya yatırımlara açıkça fayda sağlayan bir hükümet tarafından çıkarılan bir yasa; böyle bir önlem, sadece yerel yatırımcılara veya yatırımlara açıkça yardım veya sübvansiyon veren bir hükümet tarafından çıkarılan bir yasa olabilir.; ve
- Önlemler fiilen ayrımcı: örneğin ilk bakışta ayrımcı olmayan ancak yine de yabancı yatırımcılara veya BIT korumasına hak kazanan yatırımlara karşı ayrımcılık yapan tedbirler.
Çeşitli tahkim mahkemelerinin “daha az elverişli değil”.
İçinde papa & Talbot, hakem heyeti “daha az elverişli değil"Tedavi"yerli yatırımcılara verilen “en iyi” muameleye eşdeğer muamele veya benzer şartlardaki yatırımlar”Yerli yatırımcılara. Böylece, mahkeme şu sonuca varmıştır:daha az elverişli değil”Demek istedi.eşittir, daha iyi ya da daha kötü değil, karşılaştırıcıya verilen en iyi tedavi”.[7]
İçinde Feldman v. Meksika, tahkim mahkemesi, Madde uyarınca daha az olumlu muamelenin anlamını ele aldı 1102 NAFTA. Durumda, mahkeme sınırlı kanıtın tespit edilmesi için yeterli olduğunu belirtti “bir varsayım ve prima facie davası"Daha az uygun tedavi. Böylece, yabancı bir yatırımcı daha az olumlu muamele için yeterli kanıt sağlarsa, yük ev sahibi yatırım devletine ya bu varsayımı reddetmek ya da muamele farkı için makul bir temel sağlamak üzere kaymaktadır.[8]
İçinde ADF Grup A.Ş.. durum, tahkim mahkemesi bir ilk bakışta söz konusu köprü inşaat programı sözleşmesi uyarınca tüm şirketlere aynı muamele edildiği için ayrımcılık veya daha az olumlu muamele, yerli veya yabancı olsun.[9]
Uyruğa Dayalı Ayrımcı Niyet Kanıtı
Başka bir mesele, bir hükümet önleminin, daha az uygun tedavi vermenin yanı sıra, ayrıca Ulusal Tedaviyi ihlal etmek için ayrımcılık yapmak. Hakem heyetlerine göre, Ulusal tedavi standardının ihlali için ayrımcı niyet kanıtı gerekli değildir. Örneğin, içinde SD. Myers, tahkim mahkemesi niyetin önemli olabilmesine rağmen, “korumacı niyet kendi başına kesin olarak belirleyici değildir”. Daha doğrusu, “korumacı niyet”, Ulusal bir tedavi talebini analiz ederken göz önünde bulundurulması gereken birçok faktörden biridir.[10]
ancak, Bununla birlikte, ayrımcı niyetin kanıtının yine de Ulusal Tedavinin ihlali kanıtlanmasında yardımcı olabileceği unutulmamalıdır., bir tedbirin genel nitelikte olduğu ve hem yerli hem de yabancı yatırımcıları görünüşte etkilediği durumlarda.
[1] ABD-Gürcistan BIT Madde II.
[2] ek 1 ABD-Gürcistan BİT.
[3] Noah Rubins & N-. Stephan Kinsella, Uluslararası Yatırımlar, Politik Risk ve Uyuşmazlık Çözümü 227-228, Oceana 2005.
[4] ADF Grubu, Inc. v. ABD, ICSID Vaka No. milyar(OF)/00/1 (Jan Final Ödülü. 9, 2003).
[5] UNCITRAL Tahkim, Kasım'ın İlk Kısmi Ödülü. 13, 2000.
[6] UNCITRAL / NAFTA Tahkim, Son Başarı Ödülü, Nisan. 10, 2001.
[7] UNCITRAL / NAFTA Tahkim, Son Başarı Ödülü, Nisan. 10, 2001.
[8] Marvin Roy Feldman Karpa v. Birleşik Meksika Devletleri, ICSID Vaka No. milyar(OF)/99/1.
[9] ADF Grubu, Inc. v. ABD, ICSID Vaka No. milyar(OF)/00/1 (Jan Final Ödülü. 9, 2003).
[10] UNCITRAL Tahkim, Kasım'ın İlk Kısmi Ödülü. 13, 2000.