Очікується, що економічний зрив, викликаний пандемією COVID-19, призведе до багатьох корпорацій до неплатоспроможності, а також спровокувати збільшення кількості комерційні спори. Отже, це ймовірно бізнесу доведеться стикатися з більшою кількістю арбітражів з неплатоспроможними особами, або арбітражі, висунуті банкрутами, коли право на утримання та розпорядження активами майна банкрутства належить виключно керуючому банкрутом.
Неплатоспроможність та арбітраж служать суперечливим цілям, тому коли два режими перетинаються, зазвичай виникає кілька питань. Нижче, ми вирішуємо деякі поширені питання та проблеми, які мають бізнес у відношенні наслідків неплатоспроможності на арбітраж.
Притаманне напруження між Неплатоспроможність та арбітраж
Зв'язок між неплатоспроможністю та арбітражем часто характеризується як "конфлікт між близькими полярними крайнощами."
Ця фраза влучно інкапсулює властиву напрузі між двома режимами.
Коротко, це тому, що:
- неплатоспроможність це централізована та прозора процедура, регульована судом, регулюється обов'язковим національним законодавством і призводить до результату, який впливає на декілька сторін; тоді як
- арбітраж є автономним, приватний (іноді конфіденційним) та процедурно-гнучкий механізм вирішення спорів, створений простим договором між комерційними сторонами і в результаті виграшу, яка є обов'язковою для них.
Конфлікт, що виникає при зіткненні неплатоспроможності та арбітражу, зводиться до наступного питання:
Коли комерційні сторони домовляються про договір, то певні спори між ними будуть вирішуватися приватним шляхом арбітражем, але пізніша зміна обставин виявляє, що один із них не може сплатити свої борги, щоб держава сама зобов'язана втрутитися, щоб зберегти громадський порядок, що станеться з первісною та обов'язковою зобов'язанням неплатоспроможної сторони вирішити свої спори шляхом арбітражу?
Які проблеми виникають, коли Перетинаються неплатоспроможність та арбітраж?
По-перше, різні чинники повинні враховуватися при розгляді практичних наслідків неплатоспроможності для арбітражу, які включають:
- стадія провадження у справі про неплатоспроможність;
- стадія арбітражного провадження (попередній арбітраж, триває, фаза після нагородження);
- чи стосується неплатоспроможності позивач або відповідач; і
- незалежно від того, чи є банкрутство обов'язковим, або підприємство, що перебуває у стані проблем, проходить добровільну ліквідацію.
Більше того, провадження у справах про банкрутство може вплинути:[1]
- чинність арбітражної угоди;
- здатність неплатоспроможної сторони вирішувати свої суперечки;
- арбітражність предмета спору;
- ведення арбітражного провадження;
- зміст премії; так само, як
- подальше визнання та виконання рішення у національних судах.
Перед вивченням того, як ці питання вирішуються арбітрами та національними судами, важливо надати огляд нормативно-правової бази, що регулює провадження у справах про неплатоспроможність.
Національні закони про неплатоспроможність: Common Objectives and Territorial Scope
Кожна країна має власний набір законів про неплатоспроможність, які мають різні назви і носять обов’язковий характер, оскільки інтереси публічної політики ставлять під сумнів, і багато приватних партій зазвичай впливають, коли бізнес стає нездатним сплачувати свої борги.
Важливо пам’ятати, проте, що дія таких законів зазвичай обмежується відповідною юрисдикцією (територіальний обсяг національних законів про неплатоспроможність).
Незважаючи на існуючі відмінності між різними вітчизняними режимами неплатоспроможності, можуть бути визначені певні загальні цілі, які включають:
- порятунку життєздатних підприємств шляхом реорганізації;
- розподіл ліквідованого майна таким чином, щоб максимально сплатити виплату кредиторам;
- забезпечення того, щоб кредитори одного класу ставились однаково.
Ці цілі досягаються обов'язковим внутрішнім законодавством, які зазвичай змінюють принципи загального контрактного права, тимчасово обмежуючи договірну свободу боржника на суспільне благо, внаслідок цього:[2]
- боржник, як правило, позбавлений права керувати ним та розпоряджатися своїм неплатоспроможним майном, а також його права подавати позов і бути поданим до суду в арбітражному порядку;
- як правило, призначається нейтральна довірена особа, яка діє від імені майна банкрутства, хто потенційно може ініціювати арбітраж для управління маєтком;
- все "серцевина”Питання банкрутства (наприклад, висунення довіреної особи, перевірка вимог кредиторів, тощо.) не є арбітражними та доручаються виключно національним судам;
- всі внутрішні судові процеси, включаючи внутрішні арбітражі, зазвичай припиняються проти неплатоспроможного суб'єкта господарювання (тому, якщо очікує на розгляд, їх призупиняють або залишають і, якщо нові, вони не можуть початися), якщо конкретна відпустка не надана компетентним судом та / або згодою не надано піклувальник.
У цьому загальному рамках є різні варіанти, проте, наприклад, стосовно 2015 Перероблений Регламент ЄС про провадження у справах про неплатоспроможність.
EU Recast Неплатоспроможність Регулювання: Екстратериторіальність
В умовах все більш глобалізованої економіки, неплатоспроможність бізнесу дає практичні наслідки в більш ніж одній країні, і це реальність, яку регулятори не змогли оминути увагою..
The Положення про перегляд ЄС щодо проваджень про банкрутство №. 848/2015 (який замінив Регламент ЄС №. 1346/2000) регулює транскордонні наслідки процедур неплатоспроможності в межах ЄС. Відповідно до Регламенту, Після того, як в одній державі-члені ЄС розпочато провадження щодо неплатоспроможності, їх визнають у всіх інших державах-членах.
Правило конфіксу законів, передбачене ст 7 Регламенту надає екстериторіальний ефект законодавству країни, де розпочато провадження у справі про неплатоспроможність.
Стаття 7 (Закон, що застосовується):
1. Збережіть, як не передбачено цим Положенням, законодавство, застосовне до проваджень про неплатоспроможність та їх наслідки, застосовується до держави-члена, на території якої відкрито таке провадження ("Держава відкриття провадження у справі"). 2. […]
Важливий виняток із цього правила встановлений у ст 18 Положення, яке передбачає, що закон арбітражного суду регулює наслідки неплатоспроможності на в очікуванні арбітраж.
Стаття 18 (Вплив проваджень про неплатоспроможність на судові позови чи арбітражні справи) (акценти додані):
Вплив проваджень про банкрутство на а до судового позову або до арбітражного розгляду стосовно активу або права, що є частиною майна боржника регулюється виключно законодавством держави-члена в якому цей позов розглядається або в якому арбітражний суд має своє місце.
Сольний концерт 73 Регламенту повторює формулювання ст 18, після чого додається, що "це правило не повинно впливати на національні правила щодо визнання та виконання арбітражних рішень."
Як арбітри та суди поводяться з неплатоспроможністю сторони в міжнародному арбітражі
є, на жаль, відсутність узгодженості з точки зору того, як розбираються арбітри та суди (ні консенсус щодо того, як вони мають поводитися) різні питання, що виникають при зіткненні неплатоспроможності та міжнародного арбітражу.
Перше, що слід зробити, - це в контексті міжнародного арбітражу, Зазвичай зазвичай виникає кілька складних питань конфліктних законів, і ті, хто приймає рішення, покликані робити важливі міркування щодо політики, щоб винести правоохоронну нагороду.
Це тому, що арбітри не приєднані до жодного форуму (в юридичному плані, їх немає Юридичні суди, як це роблять національні суди) таким чином, всі національні закони, включаючи обов'язкові національні закони про неплатоспроможність, обговорені тут, вважаються, принаймні концептуально, іноземні їм. Насправді, проте, для того, щоб забезпечити примусове виконання рішення, арбітрам потрібно дотримуватися обов'язкових правил місця арбітражу, особливо тоді, коли сторона, яка перебуває у шкоді (або ось-ось це буде) оголошено там неплатоспроможним. Інакше, вони ризикують, що рішення буде відмінено і відмовлено у визнанні та здійсненні судового засідання за місцем арбітражу з мотивів публічної політики.
Під то 1958 Конвенція ООН про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень ("Нью-Йорк"), який є основним посиланням для забезпечення успіху будь-якого міжнародного арбітражу, є дві кінцівки підстав публічної політики, які можуть бути порушені для визнання та примусового виконання рішення, винесеного в порушення законів про неплатоспроможність., тобто:
- що предмет спору не може бути вирішений арбітражем (Стаття V(2)(а) NYC); і
- що фактичне виконання премії суперечить державній політиці держави, яка звертається (Стаття V(2)(б) NYC).
Загальна упередженість правоохоронних органів, що випливає з Нью-Йорку, проте, мандати, що ці два положення трактуються обмежувально, і національні суди повинні мати це на увазі, приймаючи рішення про визнання та виконання арбітражної ухвали, винесеної в контексті міжнародного арбітражу, що зіткнеться з іноземною неплатоспроможністю..
Далі, практика показує, що міжнародні трибунали, як правило, визнають паралельне провадження у справі про неплатоспроможність та намагаються інтегрувати їх у арбітражний процес.[3] Це означає, що відкриття провадження у справах про банкрутство не обов'язково перешкоджає домовленості сторін вирішувати свої спори. Також це не робить предмет спору обов'язково неперебійним, враховуючи, що зазвичай це лише дуже «основні» питання, наприклад, про сам процес банкрутства, виключаються із сфери арбітражу та виключно доручаються вітчизняним судам. Зміст нагороди також може бути змінений (від грошової до декларативної) переконатися, що мета неплатоспроможності (наприклад, захист рівності кредиторів) не переможений.
Для узгодження обох режимів, певні зміни в провадженні провадження, як правило, необхідні, наприклад, надання розумного продовження часу, беручи до уваги, що кожне рішення, прийняте неплатоспроможною стороною, може бути предметом ряду дозволів. Хоча деякі затримки можуть бути гарантованими для дотримання належного процесу, Існує також дуже тонка грань між справжньою складністю неплатоспроможної сторони брати участь у арбітражному процесі та дилатаційною тактикою, яка покликана їх зірвати..
Далі, якщо провадження у справах про банкрутство ще триває, Сторона, яка перебуває у стані пошкодження, можливо, не позбавлена своєї можливості виступати перед судами (і суди). Натомість, його спроможність робити це лише передається і підтримується довіреною особою. Тільки суб'єкти, які, після ліквідації та розподілу їхнього майна, перестають існувати (і видаляються з комерційних реєстрів) можливо, повністю втрачають свою правоздатність.
Не в останню чергу, в той час як тут висунуто кілька потоків аргументів, що свідчать про те, що процедури банкрутства та арбітражу можуть (і повинні) помиритися, це правда, що підприємства часто неохоче йдуть на арбітраж, коли очікується, що неплатоспроможній стороні залишиться мало активів, особливо, коли позивач був би кредитором з низьким пріоритетом у відповідних рамках неплатоспроможності. Банкрутові банкрути можуть мати більше стимулів розпочати арбітражне провадження проти боржників майна банкрутства, припускаючи, що майно банкрутства насправді може сплатити арбітражне провадження або забезпечити його стороннє фінансування для фінансування законних вимог.
Висновок
Неплатоспроможність та арбітраж мають різний характер, тож при їх зустрічі виникають різноманітні питання. Практика показує, що примирення між двома режимами можливе. Не існує узгодженості щодо того, як трибунали та суди розглядали ці питання, проте.
[1] С. Надо-Сегуїн, Коли зустрічаються банкрутство та арбітраж: Погляд на останні практиці ICC, 5 Потрібно. Резоль. Int 79 (2011), с. 80.
[2] С. М. Крол, Арбітраж та розгляд справи про неплатоспроможність - вибрані проблеми в л. А. Омела, Дж. д. М. Лев (едс.), Повсюдні проблеми міжнародного арбітражу (2006), с. 359.
[3] С. Надо-Сегуїн, Коли зустрічаються банкрутство та арбітраж: Погляд на останні практиці ICC, 5 Потрібно. Резоль. Int 79 (2011), с. 101.