На 6 Березень 2018, Суд Європейського Союзу ("CJEU") found that врегулювання спорів між інвестором та державою ("ISDS") в BIT внутрішньоєвропейських країн не сумісний із законодавством ЄС. The CJUE rendered the important Ачмея judgment against the Думка генерального адвоката Wathelet and found that:
"Статті 267 і 344 ДФЄС слід тлумачити як таке, що виключає положення міжнародного договору, укладеного між державами-членами, наприклад, ст 8 BIT, згідно з яким інвестор з однієї з цих держав-членів може, у випадку суперечки щодо інвестицій в іншій державі-члені, порушити справу проти останньої держави-члена перед арбітражним судом, юрисдикцію якого ця держава-член зобов'язалася прийняти."
Дотримуючись логіки CJEU, це рішення є виправданим, враховуючи, що держави-члени Європейського Союзу погодилися усунути з-під юрисдикції власні суди, а отже, із системи судових засобів захисту, яку Договір про ЄС вимагає встановити у галузях, що охоплюються законодавством ЄС, спори, які можуть стосуватися застосування чи тлумачення права ЄС.
Згідно з прецедентною практикою КСЄ, міжнародна угода не може впливати на розподіл повноважень, визначених Договорами або, отже, автономія правової системи ЄС, дотримання яких забезпечує Суд. Стаття 344 ДФЕС зобов'язує держави-члени "не вносити спір щодо тлумачення чи застосування Договорів будь-яким способом врегулювання, окрім передбачених у них" (для. 32).
СЄС нагадує, що для забезпечення збереження специфічних характеристик та автономії правового порядку ЄС, Договорами встановлена судова система, покликана забезпечити послідовність та однаковість у тлумаченні права ЄС. Відповідно до ст 19(1) Договору про Європейський Союз ("ВАШ"), Держави-члени зобов'язалися "забезпечити засоби захисту, достатні для забезпечення ефективного правового захисту у сферах, на які поширюється право Союзу" (для. 36).
СЄС також нагадує, що судова система ЄС є основним каменем процедури попереднього рішення, передбаченої ст 267 ДФЕС, котрий, шляхом встановлення діалогу між Судом та судами та трибуналами держав-членів, є об'єктом забезпечення однакового тлумачення законодавства ЄС, тим самим слугуючи для забезпечення його консистенції, його повний ефект і його самостійність також, зрештою, особливості закону, встановленого Договорами (для. 37).
Для того, щоб забезпечити виконання цих принципів, CJEU застосував триразовий тест, що складається з наступних критеріїв:
- Чи потрібен спір для тлумачення чи застосування законодавства ЄС?
- Чи є арбітражним судом суд чи трибунал держави-члена за змістом статті 267 ДФЕС?
- Чи підлягає розгляду арбітражне рішення у суді держави-члена, забезпечення того, що питання законодавства ЄС можуть бути передані до СЄС шляхом подання на попереднє рішення відповідно до ст 19(1) TEU?
Враховуючи, що арбітражний суд, який вирішує суперечку за внутрішньоєвропейським BIT, може бути закликаний тлумачити або взагалі застосовувати законодавство ЄС, напр. основоположних свобод, включаючи свободу створення та вільний рух капіталу, Суд повинен був визначити, чи є арбітражним судом суд чи трибунал держави-члена у значенні статті 267 ДФЕС щодо запитів на попереднє рішення. CJEU встановив, що "арбітражний суд не є частиною судової системи Нідерландів чи Словаччини"І це"саме винятковий характер юрисдикції трибуналу порівняно з судами цих двох держав-членів є однією з головних причин існування статті 8 BIT" (кращий. 45-46). СЄС вважає, що арбітражний суд не має достатнього зв’язку з судовою системою держав-членів, оскільки він не має місії забезпечити рівномірне застосування правових норм. Тому, арбітражний суд не вправі подати посилання на СЄС для попереднього рішення (кращий. 48-49).
Щодо третього критерію, СЄС встановив, що вимога ст 19(1), тобто. створити системи судових засобів захисту у галузях, що охоплюються законодавством ЄС, не було виконано. Це відбувається тому, що судовий контроль може здійснюватися державними судами лише в тій мірі, в якій це дозволяє національне законодавство, тобто. лише для обмеженого огляду, щодо чинності арбітражної угоди відповідно до чинного законодавства та відповідності державній політиці визнання чи виконання арбітражного рішення (для. 53).
Отже, CJEU встановив, що "шляхом укладення BIT, держави-члени його учасники створили механізм врегулювання суперечок між інвестором та державою-членом, який міг би запобігти вирішенню цих спорів таким чином, що забезпечує повну ефективність права ЄС, навіть якщо вони можуть стосуватися тлумачення чи застосування цього закону."
Комерційний арбітраж v. Інвестиційний арбітраж
При аналізі третього критерію тесту, тобто, чи підлягає перегляду арбітражне рішення у суді держави-члена відповідно до ст 19(1) TEU, СЄС здійснив розмежування між комерційним та інвестиційним арбітражем:
«54 Це правда, стосовно комерційного арбітражу, the Court has held that вимоги ефективних арбітражних процедур виправдовують перегляд арбітражних рішень судами держав-членів обмеженим за обсягом, за умови, що основні положення права ЄС можуть бути вивчені в ході цього огляду та, якщо необхідно, бути предметом направлення до Суду для попереднього рішення (подивитися, для цього, судження 1 Червень 1999, Еко-швейцарський, C ‑ 126/97, Я:С:1999:269, абзаци 35, 36 і 40, і з 26 Жовтень 2006, Легка гірчиця, C ‑ 168/05, Я:С:2006:675, абзаци 34 до 39)."
55 Проте, арбітражне провадження, таке як зазначене у ст 8 BIT are different from commercial arbitration proceedings. Хоча останні беруть початок у вільно висловлених побажаннях сторін, колишній випливають із договору, за яким держави-члени погоджуються усунути під юрисдикцію власних судів, а отже, із системи судових засобів захисту, яка передбачена другим підпунктом ст 19(1) ДЕС вимагає їх встановлення у галузях, що охоплюються законодавством ЄС (подивитися, для цього, рішення суду 27 Лютий 2018, Союз португальських суддів, C ‑ 64/16, Я:С:2018:117, абзац 34), спори, які можуть стосуватися застосування чи тлумачення права ЄС. За тих обставин, міркування, викладені в попередньому пункті, що стосуються комерційного арбітражу, не можуть бути застосовані до арбітражних процедур, таких як зазначені у статті 8 BIT ».
The CJEU tries to instantiate this point using its Еко-швейцарський judgement in which it found that it is in the interest of efficient arbitration proceedings that review of arbitration awards should be limited in scope and that annulment of or refusal to recognise an award should be possible only in exceptional circumstances (для. 35). Він також встановив, що питання щодо тлумачення правил конкуренції ЄС повинні бути відкритими для розгляду національними судами, коли його вимагають визначити обґрунтованість арбітражного рішення, і що ці питання повинні бути передані, якщо необхідно, до Суду для попереднього рішення (для. 40).
У справі "Ачмея" СЄС вважає, що еко-швейцарський підхід не може бути застосований до інвестиційного арбітражу через різницю, яку СЄС бачить між комерційним та інвестиційним арбітражем.. Згідно з цим комерційний арбітраж бере свій початок "у вільно висловлених побажаннях сторін", в той час як інвестиційний арбітраж виходить "від договору, за яким держави-члени погоджуються усунути під юрисдикцію власних судів, а отже, із системи судових засобів захисту, яка передбачена другим підпунктом ст 19(1) ДЕС вимагає їх встановлення у галузях, що охоплюються законодавством ЄС" (для. 55).
Міркування СЄС не дуже зрозумілі. Розмежування комерційного та інвестиційного арбітражу є проблематичним, враховуючи, що стосується комерційного арбітражу, it is also the Member States and the international conventions they are party to that remove the interpretation and application of EU law from the jurisdiction of their courts to arbitral tribunals and leave only a very limited control.
Може бути, що СЄС бачив різницю в тому, щоб дозволити особам вирішувати свої суперечки так, як вони вважають за потрібне, і дозволяти самій державі брати участь в арбітражному процесі та бути прив’язаним до вилучених рішень "із системи судових засобів захисту". Іншими словами, держава-член повинна бути обмежена вищим стандартом при наданні судових засобів захисту рішень про відповідальність держави, коли необхідне тлумачення та застосування європейського права.
Інвестиційний арбітраж BIT в ЄС. Інвестиційний арбітраж поза ЄС
Залишаючи осторонь відмінність, незрозуміло, чому до угод до арбітражу з країнами, що не входять до Європейського Союзу, слід ставитися по-різному. Наприклад, Арбітражному суду, заснованому на базі BIT між Румунією та Китаєм, потенційно може знадобитися тлумачення та застосування законодавства ЄС, і застосовуватимуться ті ж судові засоби, що й для арбітражів BIT в рамках ЄС. CJEU не пояснює, наскільки цей подвійний стандарт виправданий.
Передумови справи Ахмея
As summarised by the CJEU’s прес-реліз, в 1991 колишня Чехословаччина та Нідерланди уклали угоду про заохочення та захист інвестицій (БІТ). BIT всередині ЄС передбачає, що суперечки між однією Договірною Державою та інвестором з іншої Договірної Держави повинні вирішуватися мирно або, за замовчуванням, перед арбітражним судом (там є 196 BIT зараз діє між державами-членами ЄС).
В 2004, Словаччина відкрила свій ринок медичного страхування для приватних інвесторів. Ачмея, підприємство, що належить до страхової групи Нідерландів, створити дочірнє підприємство в Словаччині з метою надання послуг приватного медичного страхування. Однак, в 2006 Словаччина частково змінила лібералізацію ринку страхування від хвороби, і забороняється, зокрема, розподіл прибутку, отриманого від медичного страхування.
В 2008, Achmea порушив арбітражну справу проти Словаччини за BIT, на тій підставі, що заборона суперечила угоді та завдала їй фінансової шкоди. В 2012, арбітражний суд визнав, що Словаччина дійсно порушила BIT, і зобов’язав його виплатити збитки Achmea у розмірі приблизно 22,1 млн. євро.
Тоді Словаччина порушила позов проти німецьких судів щодо відміни арбітражного суду. Словаччина вважає, що арбітражне застереження в BIT суперечить ряду положень Договору про СЕУ.
Бундесеріхтсхоф (Федеральний суд, Німеччина), слухання справи в апеляційному порядку, запитав Суд, чи арбітражна клауза, оскаржена Словаччиною, сумісна з Договором про FEU.
Думка Генерального адвоката
The CJEU ruled directly against the Думка генерального адвоката Wathelet who concluded that “Статті 18, 267 і 344 ДФЄС слід тлумачити як такий, що не перешкоджає застосуванню механізму врегулювання спорів між інвестором / державою, встановленого за допомогою двосторонньої інвестиційної угоди, укладеної до вступу однієї з Договірних Держав до Європейського Союзу" (для. 273).
Генеральний адвокат Уотлет вважав, що характеристики арбітражних судів, створених відповідно до BIT, аналогічні характеристикам комерційного арбітражу. Зокрема, вони дозволяють звичайним судам і трибуналам держав-членів забезпечити дотримання принципів права ЄС та мету рівномірного тлумачення права ЄС та дотримання європейських правил публічної політики (кращий. 244-245).
Генеральний адвокат Уотлет також зазначив, що в міжнародному комерційному арбітражі також існує ризик отримання нагород, несумісних із законодавством ЄС, а також із принципом взаємної довіри. Незважаючи на ці ризики, СЄС ніколи не заперечував його чинності. Арбітраж питань конкурентного законодавства ЄС між особами невідомий. За словами Wathelet "Таким чином, якщо міжнародний арбітраж між особами не перешкоджає розподілу повноважень, визначених Договорами ЄС та СЕУ, та, відповідно, автономія правової системи ЄС, навіть якщо держава є стороною арбітражного провадження, (203) Я думаю, що те саме має застосовуватися і у випадку міжнародного арбітражу між інвесторами та державами, Тим більше, що неминуча присутність держави передбачає більшу прозорість (204) і залишається можливість того, що держава буде зобов'язана виконувати свої зобов'язання відповідно до законодавства ЄС за допомогою позову про невиконання зобов'язань на підставі статей 258 і 259 ДФЕС" (для. 259).
Висновок
На закінчення, На жаль, СЄС не було дуже зрозумілим у своєму рішенні Ачмеа, намагаючись розмежувати комерційний та інвестиційний арбітраж, залишаючи багато питань щодо впливу рішення Ачмеа на Договір про Енергетичну хартію та загалом відкриті інвестиційні арбітражі поза межами ЄС.