На 10 Грудень 2020, Лондонський університет королеви Мері та PWC випустили Дослідження збитків в рамках арбітражних рішень ICC. Дослідження містить цінні дані, що виявляють, серед іншого, як підходять та оцінюють збитки заявники та респонденти, роль експертів у оцінці збитків та підхід, який застосовують трибунали МТП при оцінці та присудженні збитків.
Дослідження збитків базується на 180 неопубліковані арбітражні рішення ICC, винесені між 2011 і 2018 і охоплює 284 претензії. Спонсор дослідження був PWC, а Корнеліс (Яап) Баадж і група дослідників з Лондонської арбітражної школи університету королеви Мері, під керівництвом Лукаса Містеліса, директор Лондонського університету королеви Марії Інституту транснаціонального комерційного права та директор LLM з вирішення суперечок.
Збитки є найважливішою складовою більшості арбітражних справ та, справді, саме тому, чому більшість сторін заявляють свої претензії. Вони також часто є складним питанням для партій та трибуналів. PWC вже провела всебічне дослідження збитків в рамках міжнародного арбітражу в Росії 2015, який базувався на 95 загальнодоступні арбітражні рішення (2015 – Міжнародне дослідження арбітражних збитків), який був додатково оновлений у 2017 (Дослідження міжнародного арбітражного збитку PWC 2017 Оновлення). Останнє дослідження збитків, проте, представляє більш всебічний аналіз більшої кількості арбітражних рішень, що розглядаються, серед іншого, наступні питання:
- Розрив між позивачами, респонденти та трибунали, та вибір методології оцінки збитків;
- Критика, висунута трибуналами, та чи часто їх припущення вимагає зміни підходу з боку заявників та респондентів;
- Використання експертів при оцінці збитків, включаючи їх вплив на розриви між сторонами та суми, призначені трибуналами;
- Постійний гендерний розрив, як з точки зору експертів, так і арбітрів, і що можна зробити, щоб усунути цю прогалину.
Прогалина в оцінці збитків
Дослідження збитків виявляє значний розрив в оцінці збитків між заявниками та респондентами. Результати дослідження демонструють, що респонденти кількісно визначають лише збитки 12% сум, заявлених заявниками. Дивно, цей розрив не змінився незалежно від того, були залучені квантові експерти чи ні. Тому трибунали повинні спробуватиподолати цей розрив”При оцінці заявленої шкоди.
Цікава знахідка показує, що трибунали присуджували рішення, в середньому, 53% від суми, заявленої в преміях, та найбільш часто приймається міра збитків (63% позовних вимог) був так званий “методологія потоплених витрат", який оглядається на вже витрачені суми.
В загальному, відшкодування збитків (збитки, що виникають, тобто., з кишенькових витрат) були зроблені частіше, ніж перспективні (прибутковий прибуток, тобто, втрачений прибуток) претензії. Набагато менше вимог про відшкодування збитків, було здійснено реституцію та каральну шкоду, як можна було очікувати.
Що стосується сум, що присуджуються третейськими судами, 55% із заявлених сум були присуджені при застосуванні методології поглиблених витрат, 44% із заявлених сум були присуджені при використанні дохідного підходу, 59% із заявлених сум були присуджені при застосуванні ринкового підходу та 82% із заявлених сум були присуджені при застосуванні підходу, що базується на активах.
Як зазначали автори, “Можливо, не дивно, що вищий відсоток вимог про невитратні витрати присуджується порівняно із заявками на підхід доходу. В умовах потоплених витрат, часто існує менше можливостей для розбіжностей щодо фактичної вартості предметів, на які вимагається заявка, which will often be a matter of record. Disagreements involving sunk-costs claims would typically arise in respect of whether specific costs are legitimately included in the claim, але менше щодо розрахунку заявленої суми.”
Критика Трибуналу щодо Quantum
Ще однією помітною знахідкою дослідження було те, що партії, особливо позивачі, часто піддаються критиці з боку арбітражних судів через їх підхід до кількісної оцінки збитків. Основна критика третейських судів включала (у наведеному нижче порядку):
- відсутність доказів або неналежне обґрунтування збитків;
- неправильні або непереконливі припущення;
- спекулятивні претензії;
- помилки при розрахунку претензій;
- завищені вимоги / збитків;
- відсутність деталізації та конкретності;
- подвійний підрахунок;
- невідповідності.
Вплив використання експертів в арбітражі
Дослідження також аналізує використання експертів у міжнародному арбітражі. Результати показують, що, для претензій на суму понад USD 10 мільйон, більше половини партій використовують експертів. Для менших вимог, менше USD 1 мільйон, тільки 21% заявників та 25% респонденти використовують експертів, проте.
Дослідження також виявляє, що коли заявники призначають експертів, респондентам зазвичай вигідніше призначити власного експерта, незалежно від розміру вимоги.
В середньому, трибунали нагороджені 69% суми, що вимагається, коли заявники призначили експерта, але респонденти не змогли призначити його. На відміну, трибунали, що присуджуються лише 41% заявленої суми, коли позивач та відповідач призначили експертів.
Різноманітність експертів
Відсутність гендерної та культурної різноманітності залишається однією із загальних проблем міжнародного арбітражу. На жаль,, ґендерне різноманіття, здається, є значною проблемою і серед експертів. Дослідження виявляє лише це 11% експертів і лише 10% з арбітрів були жінки. Дослідження також рекомендує кілька кроків, які потенційно можуть сприяти збільшенню гендерного різноманіття, в тому числі, серед іншого, спільні експертні звіти або, наприклад, зобов'язання осіб, яким доручено пропонувати потенційних експертів, забезпечити різноманітність списків кандидатів, що надаються клієнту.
Дослідження королеви Марії та PWC щодо збитків в арбітражі МТП є цінним звітом, актуальна як для академічних кіл, але також має практичне значення для арбітражних практиків та користувачів. Як сподівається професор Лукас Містеліс, дослідження “покращити розуміння питань збитків та стати плацдармом для подальших подібних досліджень", що, безумовно, було б позитивним та корисним розвитком для міжнародного арбітражу.