Với những diễn biến đáng buồn ở Ukraine, hàm ý của trọng tài đầu tư trong bối cảnh xung đột vũ trang đã trở thành một trong những chủ đề nóng nhất trong cộng đồng trọng tài.
Trên 10 có thể 2023, các Thị trường toàn cầu Abu Dhabi (QUẢNG CÁO) và Trung tâm quốc tế giải quyết tranh chấp đầu tư (ICSID) chủ trì hội nghị chung về xung đột vũ trang và bảo hộ đầu tư. Mười lăm diễn giả đã thảo luận về các biện pháp bảo vệ thực chất trong trường hợp xảy ra xung đột vũ trang, các biện pháp bảo vệ có sẵn cho các quốc gia sở tại và các vấn đề liên quan đến thủ tục trọng tài.
Diễn giả lần đầu đề cập đến một số vấn đề liên quan đến bảo hộ đầu tư, đưa ra một cái nhìn tổng quan về cách bảo vệ đầu tư đã phát triển trong các tình huống xung đột vũ trang theo thời gian. Bằng cách lấy ví dụ, người nói đã nhận xét về AAPL v. Sri Lanka trường hợp, trong đó hội đồng trọng tài thấy rằng Sri Lanka đã vi phạm nghĩa vụ thẩm định. Theo tòa án đó, Sri Lanka đã không thực hiện tất cả các biện pháp hợp lý để ngăn chặn việc phá hủy một trang trại nuôi tôm thuộc sở hữu của một công ty Hồng Kông.
Về sự thật, trang trại bị tiêu diệt bởi quân đội Sri Lanka. Nhà đầu tư nước ngoài khởi xướng trọng tài theo BIT Vương quốc Anh-Sri Lanka (Hồng Kông vào thời điểm đó là một nước bảo hộ của Anh). Bất chấp lập luận của Sri Lanka rằng trang trại đang được sử dụng như một “cơ sở khủng bố” bởi cái gọi là lực lượng nổi dậy, Toà án ICSID đã ra lệnh cho Nước sở tại bồi thường cho nguyên đơn về tổn thất đầu tư của mình. Đặc biệt, tòa lưu ý rằng Sri Lanka “đã vi phạm nghĩa vụ thẩm định của mình, nghĩa vụ này đòi hỏi phải thực hiện tất cả các biện pháp khả thi có thể được mong đợi một cách hợp lý để ngăn chặn sự xuất hiện cuối cùng của các vụ giết người và phá hoại tài sảnGiáo dục.
Trong lĩnh vực này, sẽ AAPL v. Sri Lanka quyết định sẽ khác nếu thiệt hại không phải do lực lượng Sri Lanka gây ra mà do lực lượng của một Quốc gia khác?
Trong khi không có câu trả lời rõ ràng tồn tại, một trường hợp gần đây đã đưa câu hỏi này lên hàng đầu. Ở Ukraine, một công ty Qatar điều hành cảng biển Olvia ở thành phố Mykolaiv. Khoản đầu tư của Qatar là, trong vài dịp, trúng tên lửa của Nga gây thiệt hại cho các cơ sở của nó.
Cung cấp thức ăn để suy nghĩ cho những người tham gia hội thảo và khán giả, diễn giả hỏi nhà đầu tư Qatar có thể làm gì trong trường hợp như vậy. Nó có thể tuyên bố rằng Ukraine đã không đảm bảo an ninh cho khoản đầu tư đó? Hoặc nó có thể kiện Nga vì đã gây thiệt hại cho khoản đầu tư của mình không??
Nữa này, không có câu trả lời đơn giản cho vấn đề này.
Loại biện pháp bảo vệ và đầu tư được bảo vệ trong bối cảnh xung đột vũ trang
Một nhóm thảo luận về các biện pháp khắc phục có sẵn cho các nhà đầu tư trong trường hợp xung đột vũ trang. Sau đó, các cuộc thảo luận tập trung vào các loại tài sản (vật lý hoặc kỹ thuật số) có thể là mục tiêu và khía cạnh lãnh thổ nơi chủ quyền lãnh thổ của một Quốc gia bị tranh chấp.
Ban hội thảo trước tiên tập trung vào các điều khoản chiến tranh mở rộng liên quan đến xung đột vũ trang. Các điều khoản này thường bao gồm bồi thường thiệt hại cho các nhà đầu tư trong các tình huống chiến tranh.
Bài báo 12 sau đó Hiệp ước Hiến chương Năng lượng là một ví dụ về điều khoản chiến tranh mở rộng. Nó đọc:
Theo điều khoản chiến tranh kéo dài, bồi thường chỉ đến hạn nếu sự xáo trộn là do chính phủ của Quốc gia sở tại gây ra chứ không phải lực lượng nổi dậy hoặc quân đội nước ngoài.
Một tiêu chuẩn khác thường được trích dẫn là bảo vệ và bảo mật đầy đủ (FPS), có mặt trong hầu hết các hiệp định đầu tư song phương. Mặc dù FPS không áp dụng rõ ràng cho các tình huống xung đột vũ trang, nó quy định rằng các quốc gia phải hành động siêng năng và bảo vệ đầu tư nước ngoài chống lại bạo lực của bên thứ ba trong lãnh thổ của mình.
Trong Ampal-Mỹ v. Ai Cập, ví dụ, tòa án nhận thấy rằng chính quyền Ai Cập đã không bảo vệ khoản đầu tư của nguyên đơn trước các cuộc tấn công khủng bố và vi phạm tiêu chuẩn FPS.
Hội thảo cũng phân tích các loại tài sản bị đe dọa trong các tình huống chiến tranh: tài sản kỹ thuật số có nằm trong định nghĩa đầu tư được bảo vệ không? Câu trả lời phụ thuộc vào từ ngữ của thỏa thuận đầu tư.
Các diễn giả lưu ý rằng chỉ có rất ít khoản đầu tư song phương đề cập cụ thể đến tài sản kỹ thuật số. Trong khi chúng không được bảo vệ rõ ràng, một số hiệp ước đầu tư bao gồm “tài sản vô hìnhGiáo dục, được cho là bao gồm các tài sản kỹ thuật số.
Ví dụ, các FTA Israel-Hàn Quốc bao gồm định nghĩa sau đây về “đầu tưGiáo dục:
[Tôi]đầu tư có nghĩa là mọi tài sản mà nhà đầu tư sở hữu hoặc kiểm soát, trực tiếp hay gián tiếp, với điều kiện là khoản đầu tư đã được thực hiện phù hợp với luật pháp và quy định của Bên nơi đầu tư được thực hiện, có đặc điểm của một khoản đầu tư, bao gồm các đặc điểm như cam kết về vốn hoặc các nguồn lực khác, kỳ vọng về lợi nhuận hoặc lợi nhuận, hoặc giả định rủi ro. Các hình thức đầu tư có thể bao gồm:
[Giáo dục]
hữu hình hoặc vô hình khác, động sản hoặc bất động sản, và các quyền tài sản liên quan, chẳng hạn như hợp đồng thuê, thế chấp, thế chấp, và cam kết.
Do tính chất ngoài lãnh thổ của tài sản kỹ thuật số, trở ngại lớn nhất là xác định lãnh thổ nơi xảy ra thiệt hại. Mặc dù không có trường hợp hiệp ước đầu tư nào khám phá cụ thể yêu cầu về lãnh thổ, tòa án dự kiến sẽ giải quyết vấn đề này sớm.
Bảo vệ trọng tài đầu tư trong các tình huống chiến tranh
Hội đồng thứ hai đã thảo luận về các biện pháp phòng vệ dành cho các Quốc gia tham gia vào các cuộc xung đột vũ trang. Cụ thể hơn, hội đồng tập trung vào phạm vi lợi ích an ninh đặc biệt hoặc thiết yếu (ESI) điều khoản và tình trạng cần thiết phòng vệ.
Các điều khoản ESI được thiết kế để hạn chế khả năng áp dụng của một điều ước trong đó Quốc gia sở tại áp dụng các biện pháp cụ thể để bảo vệ lợi ích quốc gia. Sẽ không có khoản bồi thường nào nếu một Quốc gia thành công trong việc bảo vệ ESI.
Một công thức của ESI được đưa ra trong Điều 18 sau đó 2012 Mô hình BIT Hoa Kỳ :
Ngoài ra, Các quốc gia thường dựa vào tình trạng cần thiết (hoặc sự cần thiết quân sự trong trường hợp chiến tranh) biện hộ quy định tại Điều 25 sau đó Dự thảo các điều khoản về trách nhiệm của các quốc gia đối với các hành vi sai trái quốc tế của Ủy ban Luật pháp Quốc tế:
Tuy nhiên, tòa án đã đưa ra kết luận khác nhau về phạm vi cần thiết trong các trường hợp tương tự. hơn thế nữa, dựa vào “sự cần thiết” phải tuân theo những hạn chế nhất định được nêu trong Điều 25 của các Điều khoản Dự thảo về Trách nhiệm của các Quốc gia đối với các Hành vi Sai phạm Quốc tế.
Các vấn đề về thủ tục trong Trọng tài đầu tư trong bối cảnh xung đột vũ trang
Hội thảo cuối cùng đã đưa ra một cái nhìn tổng quan về các vấn đề thủ tục có thể phát sinh trong các tình huống xung đột vũ trang.
Hội đồng nhấn mạnh sự sẵn có của các biện pháp tạm thời như một công cụ có giá trị để lưu giữ bằng chứng và bảo vệ tình trạng hiện tranh chấp trong tình huống chiến tranh, mặc dù khả năng ứng dụng của chúng có thể bị hạn chế.
Hội thảo cũng thảo luận ngắn gọn về tình trạng tiến thoái lưỡng nan của việc đại diện trong các tình huống chiến tranh. Ban hội thẩm đồng ý rằng các tòa án có xu hướng xem xét thực tế kiểm soát các quốc gia và vùng lãnh thổ để xác định ai có quyền đại diện cho một quốc gia trong các tình huống xung đột vũ trang.
Ngoài ra, hội đồng đã thảo luận các vấn đề liên quan đến thực thi và bồi thường cho các nhà đầu tư nước ngoài. Đặc biệt, hội thảo nhấn mạnh rằng nguyên nhân gây thiệt hại có thể khó xác định trong trường hợp chiến tranh, nơi bằng chứng có thể bị tiêu hủy, tòa án có thể, trong một số trường hợp, chuyển nghĩa vụ chứng minh sang bị đơn.
Cuối cùng, hội thảo nhấn mạnh rằng các chủ nợ giải thưởng nên xem xét những khó khăn phát sinh từ các biện pháp trừng phạt quốc tế. Ở giai đoạn thực thi, nhiều tòa án quốc gia sẽ chống lại việc thực thi dựa trên các biện pháp trừng phạt quốc tế đối với một số Quốc gia, như đã thấy trong nỗ lực của ConocoPhillips nhằm thực thi phán quyết trọng tài của mình đối với Venezuela ở các nước thứ ba.