سابقا, قمنا بتحليل الملامح الرئيسية لل 2018 مشروع هولندا نموذج BIT وخلص إلى أن الصك يمكن أن يمثل حقبة جديدة في التحكيم الاستثمار في هولندا. كانت المسودة مفتوحة للتشاور حتى 18 يونيو 2017. تم اعتماد النص النهائي ونشره في 19 اكتوبر 2018.
تتبع النسخة النهائية من نموذج هولندا BIT إلى حد كبير نص المسودة ولكنها تحتوي على بعض الأحكام الجديدة تمامًا. سنناقش بعضها في الفقرات التالية.
مؤشرات "الأنشطة التجارية الموضوعية"
لاحظنا بالفعل أن تعريف المستثمر, شخص قانوني, كما هو منصوص عليه في المقالات 1(ب)(ثانيا) و (ثالثا) من المشروع, حاولت تقييد الوصول إلى التحكيم الاستثماري لمجرد شركات صندوق البريد من خلال اشتراط أن يكون لأي شخص قانوني أنشطة تجارية كبيرة في إقليم الطرف المتعاقد, بخلاف الدولة المضيفة.
النسخة النهائية من المادة 1 لا يتبع هذا المنطق فقط, ولكن يذهب أبعد من ذلك من خلال توفير مؤشرات لما يعنيه مصطلح "الأنشطة التجارية الموضوعية". يحتوي النص النهائي على فقرة جديدة ج) الذي يحدد سلسلة من المؤشرات, بما فيها:
(أنا) يتم إنشاء مكتب و / أو إدارة الشركة المسجلة في هذا الطرف المتعاقد;
(ثانيا) يتم إنشاء مقر و / أو إدارة المشروع في ذلك الطرف المتعاقد;
(ثالثا) عدد الموظفين ومؤهلاتهم على أساس ذلك الطرف المتعاقد;
(رابعًا) المبيعات الناتجة في ذلك الطرف المتعاقد; و
(الخامس) مكتب, يتم إنشاء مرفق إنتاج و / أو مختبر أبحاث في ذلك الطرف المتعاقد.
كما يحدد أنه يجب تقييم هذه المؤشرات على أساس كل حالة على حدة "مع مراعاة العدد الإجمالي للموظفين ودوران التعهد المعني, و ... طبيعة ونضج الأنشطة التي يقوم بها المشروع في الطرف المتعاقد الذي أنشئ فيه."
مطالبات قابلة للتحكيم
حددت المسودة بالفعل نطاق المطالبات القابلة للتحكيم من خلال النص في مادتها 16(2) أن المستثمر "لا يجوز لها تقديم مطالبة بموجب هذا القسم إذا تم الاستثمار من خلال تحريف احتيالي, إخفاء, الفساد, أو سلوك مشابه لسوء النية يرقى إلى سوء استخدام العملية.الفقرة 3 من نفس المادة ذهب إلى أبعد من ذلك بالسماح للطرف المتعاقد المستجيب برفض فوائد معاهدة الاستثمار الثنائية للمستثمر "التي غيرت هيكلها المؤسسي لغرض رئيسي هو الحصول على حماية هذه الاتفاقية في وقت نشأ فيه نزاع أو كان متوقعًا."الحرمان من الاستحقاقات المعنية في المقام الأول"الحالات التي يكون فيها المستثمر قد غيّر هيكله المؤسسي لغرض رئيسي هو تقديم مطالبة إلى حالته الأصلية. "
النسخة الجديدة من المقالة 16 ضاقت المبادئ السابقة. فقرة جديدة 2 أكثر مباشرة, مشيرا إلى أن هيئة التحكيم "يجب أن ترفض الاختصاص القضائي إذا تم الاستثمار من خلال تحريف احتيالي, إخفاء, الفساد, أو سلوك مشابه لسوء النية يرقى إلى سوء استخدام العملية.وفقا لشرط رفض الإعانات في الفقرة 3, تم استبداله أيضًا بحكم مباشر أكثر, من الآن فصاعدا, لم تعد تعتمد على اختيار الطرف المتعاقد المستجيب. تقرأ الفقرة الجديدة على النحو التالي:
ترفض المحكمة اختصاصها إذا كان المستثمر بالمعنى المقصود في المادة 1(ب) من هذه الاتفاقية, التي غيرت هيكلها المؤسسي لغرض رئيسي هو الحصول على حماية هذه الاتفاقية في وقت نشأ فيه نزاع أو كان متوقعًا. يشمل هذا بشكل خاص المواقف التي قام فيها المستثمر بتغيير هيكله المؤسسي لغرض رئيسي هو تقديم مطالبة إلى حالته الأصلية الأصلية.
أحكام حقوق الإنسان
كما كان الحال في المسودة, لا تزال قضايا حقوق الإنسان والمسؤولية الاجتماعية في صميم النسخة النهائية من النموذج الهولندي BIT. ومع ذلك, تشير النسخة النهائية إليهم بشكل أكثر وضوحا بمعنى أن احترامهم ملزم للمستثمرين والدول المتعاقدة.
فيما يتعلق بالتزامات المستثمرين, مادة جديدة 7(1) تنص صراحة على أن "أنايجب أن يلتزم المستثمرون واستثماراتهم بالقوانين واللوائح المحلية للدولة المضيفة, بما في ذلك القوانين واللوائح المتعلقة بحقوق الإنسان, قوانين حماية البيئة والعمل."
بشأن التزامات الأطراف المتعاقدة, مادة جديدة 5(3) ينص على أنه كجزء من واجبهم لتوفير الحماية ضد انتهاكات حقوق الإنسان المتصلة بالأعمال التجارية, تنص على "يجب أن تتخذ الخطوات المناسبة لضمان, من خلال القضاء, إداري, الوسائل التشريعية أو الوسائل المناسبة الأخرى, أنه عندما تحدث مثل هذه الانتهاكات داخل أراضيها و / أو ولايتها القضائية ، فإن المتضررين يمكنهم الوصول إلى سبل انتصاف فعالة. يجب أن تكون هذه الآليات عادلة, محايد, مستقل, شفافة وقائمة على سيادة القانون."
أخيرا, مادة جديدة 20(5) فيما يتعلق بتشكيل وعمل هيئة التحكيم ينص على أن سلطة التعيين "يجب أن تبذل قصارى جهدها لضمان أن أعضاء المحكمة, إما بشكل فردي أو معًا, امتلاك الخبرة اللازمة في القانون الدولي العام, والذي يتضمن قانون البيئة وحقوق الإنسان, قانون الاستثمار الدولي وكذلك في حل النزاعات الناشئة بموجب الاتفاقات الدولية."
إجراءات تحدي المحكم
يتعلق أحد أهم التغييرات في المسودة بالحكم المتعلق بتعيين المحكمين. تم استبدال الطريقة التقليدية لتعيين الحكام المحكمين بتعيين بواسطة سلطة التعيين (مقالة - سلعة 20 من المشروع). ومع ذلك, أنها لا تحتوي على أي حكم بشأن اعتراض المحكمين المعينين.
وتعالج النسخة النهائية من النموذج الهولندي BIT هذا وتحتوي على إجراء اعتراض في المقالات 20(7) و (8), الذي يقرأ على النحو التالي:
- إذا اعتبر الطرف المتنازع أن أحد أعضاء المحكمة لديه تضارب في المصالح, وعليها أن ترسل إلى رئيس محكمة العدل الدولية إخطارًا بالطعن في التعيين. يجب إرسال إشعار الطعن في غضون 15 أيام من التاريخ الذي أُبلغ فيه الطرفان المتنازعون بتكوين شعبة المحكمة, أو في الداخل 15 أيام من التاريخ الذي وصلت فيه الحقائق ذات الصلة إلى علمها, إذا لم يكن من الممكن معرفتهم بشكل معقول في وقت تكوين القسم. يجب أن يذكر إشعار الاعتراض أسباب الاعتراض.
- إذا, في غضون 15 أيام من تاريخ إشعار الطعن, اختار عضو المحكمة المطعون فيه عدم الاستقالة من القسم, يقوم رئيس محكمة العدل الدولية, بعد سماع الأطراف المتنازعة وبعد منح عضو المحكمة الفرصة لتقديم أي ملاحظات, إصدار قرار في غضون 45 أيام استلام إشعار الاعتراض وإخطار الأطراف المتنازعة وأعضاء القسم الآخرين. يتم ملء الشاغر الناتج عن تنحية أو استقالة عضو المحكمة على الفور.
استنتاج
يؤكد نص النسخة النهائية من النموذج الهولندي BIT استنتاجنا السابق بأن هذه المعاهدة تمثل "بداية حقبة جديدة في التحكيم الاستثماري في هولندا"لأنها تتناول بعض الموضوعات الساخنة في التحكيم الاستثماري وتوفر موقفًا واضحًا بشأنها.